|
דנ"מ 7074/05 (על"ע 4743/02 על"ע 10484/02+10737/02 על"ע 9684/93+9728/03 על"ע 2025/04+738/04) בבית
המשפט העליון בירושלים המערער: שמחה ניר, עו"ד, משעול גיל 1-ג', כפר סבא 44281 טל' 050-7520000 נ ג ד המשיב: הועד המחוזי, לשכת עורכי הדין, ת"א עתירה לדיון נוסף נימוקי העתירה א.
הערת פתיחה
1.
הגשתה של עתירה זו אין בה משום ויתור על הטענה שההרכב אשר דן
בהליך נשוא נקבע שלא כדין, ועל כל טענה אחרת היורדת לשורש תקפותם של ההליך הזה,
וכל ההליכים אשר קדמו לו, והיא מוגשת רק בגלל מגבלות-הזמן, וליתר בטחון. 2.
יחד עם עתירה זו מוגשת בקשה למתן
פירוש מוסמך של פסק-הדין, והעותר שומר על זכותו לתקן את עתירתו בהתאם. ב.
טענות טרומיות - מאימתי הן חובה?
3.
הנקודה הזאת היא הנוחה ביותר להתחיל בה, משום שאם היא תתקבל, הדבר יכול לחסוך את
הדיון בשאלות קשות יותר. 4.
העותר טען בערעוריו לפני ביה"ד הארצי ולפני כב'
ביהמ"ש העליון, כי בכתבי הקובלנה כלל לא נטען כי הוא היה עורך-דין במועד
כל אירוע ואירוע (הוא טען גם כי הדבר לא הוכח, אבל זאת, למרבית הצער, אינה
עילה לד"נ). 5.
והנה, בפסה"ד נשוא עתירה זו (להלן – פסה"ד) נפסקה הלכה
כדלקמן: אם רצה לטעון כי יסוד מיסודותיהן של העבירות ... לא נטען ולא הוכח, היה עליו ...
להעלות טענה זו כטענה מקדמית בבית הדין המחוזי. 6.
הלכה זו הולכת בעקבות על"ע 3954/03, שם נאמר: "כאמור, טען המערער כי בקובלנה לא נאמר,
וממילא לא הוכח, כי היה עורך דין בעת האירועים. ... מדובר בטענה מקדמית מובהקת,
שהיה נכון להעלותה בפני בית-הדין המחוזי ... אך לא רק המחסום הפורמלי עומד בדרכו
של המערער, אלא בעיקר העובדה ששני מכתביו לראש ההוצאה לפועל נכתבו על נייר הנושא
את שמו ובתוארו כעורך-דין. זאת ועוד, ממכתבו לוועדת האתיקה מיום 1.9.2002 עולה
בבירור כי המערער רואה את עצמו כחבר לשכת עורכי הדין, ועל רקע זה הוא ביקש את
הגנתה ...". 7.
הלכה זו – אשר הדיבר "תפסת מרובה ... " וגו' יאה
לה – כורכת למיקשה אחת את ה"לא נטען" וה"לא הוכח", ובכך היא
מופרכת על פניה, שהרי איך
ניתן לטעון "לא הוכח" כטענה "מקדמית", כאשר ההוכחות נשמעות
בשלב מאוחר יותר?! 8.
לפי ההלכה הזאת הרואה את האופן בו אדם מציג את עצמו כאילו הוא אכן
כזה, מי שמציג את עצמו כשופט בית המשפט העליון, למשל, או "רואה את
עצמו" ככזה, הריהו שופט ביהמ"ש העליון ... יתירה מזאת: עיון בפסה"ד על"ע 3954/03, אשר שימש כביסוס
היחיד לדחיית טענתו של העותר, מראה כי התאריך בו המערער דהתם "ראה
את עצמו" כעורך-דין היה כאשר הוא נדרש להגיב לתלונה, ולא במועד האירוע. 9.
ובאשר ל"לא נטען" עצמו – עיקרון
מימים ימימה שאין חובה להעלות כטענה מקדמית את הטענה כי כתב-האישום אינו מגלה
עבירה, וגם לא ייתכן כי כתב-אישום "מת" יקבל "רוח חיים"
מכוח שתיקתו של הנאשם בשלב ה"הקראה". 10.
להלכה זו תהיה השפעה על כל המשפט הפלילי כולו, ותהייה בה פגיעה בל-תשוער בזכויותיהם של הנאשמים לשתוק ולא לעזור לתביעה לנהל את
המשפט כנגד עצמם. 11.
הלכה חדשה זו
עומדת בסתירה לחוק ולכל מושכלות-היסוד, ועל כן ראוי לדון בה נוספות. 12.
לפי סע' 65 לחוק הלשכה, "סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים
ייקבעו בכללים", ובכללי הלשכה לעניין סדרי הדין אין כל התייחסות לטענות
טרומיות. בעל"ע 14/83, הועד
המחוזי של לשכת עורכי הדין, תל אביב נ' זאב קובלר, עו"ד, פ"ד לח
(2), 207, תקדין עליון 2(84), 1508, נאמר: "תכליתם של בתי הדין המשמעתיים של לשכת עורכי הדין היא לדון בעבירות משמעת
של עורכי-דין (סעיף 62 לחוק) ולהעניש עורכי-דין, שהורשעו בשל עבירות אלה, בהתאם
לסעיפים 68 ו-69 לחוק. בכך בא לידי ביטוי דווקא הדמיון שבין הדיון המשמעתי
והדיון הפלילי, ואין לדמותו עם הדיון האזרחי וכלליו (ראה לעניין זה ד"ר מ'
שלגי וד"ר צ' כהן, סדר הדין הפלילי (משוב, תשמ"ב) 14). צודק ונכון יהיה, על-כן, לקבוע את סדרי
הדין בדיון המשמעתי בהשראת סדרי הדין בהליך הפלילי (כמובן, כל עוד אלה לא נקבעו
בנפרד)" (ההדגשה לא במקור – ש' נ'). ואכן, בכללים לא נקבע בנפרד דבר לעניין הטענות המקדמיות. 13.
עיון בחוק הלשכה ובכללים שהיא התקינה מלמד אותנו כי כל הוראה הקיימת
בסדרי הדין הפליליים ואינה קיימת בדיני
הלשכה באה לעולם אינה מקרית, ולעולם היא
באה להחמיר עם עורך-הדין הנאשם, ולא להקל עימו. כך, למשל, בעניין התיישנות, חנינה ועוד כהנה וכהנה נושאים, ואם לא הוסדר נושא הטענות הטרומיות, חזקה
על מתקיני הכללים שהם התכוונו לשלול מהנאשם את הזכות הזאת, אפילו אם הם לא
הגדירו זאת בצורת "הסדר שלילי" ברור, ואפילו אם מבחינת פרשנותו הנכונה
של הדין הם לא הצליחו להשיג את מבוקשם. והשאלה היא אם אפשר, כאשר הדבר נוח, להפוך הכל כדי לתת לכללים פירוש-והיפוכו, כך בכל מקרה הוא יפעל לרעת
הנאשם (בניגוד, למשל, לסע' 34כא לחוק העונשין, הקובע בדיוק את ההיפך)? 14.
להלן נצא מתוך 2 הנחות-העבודה החלופיות: האחת - שאין כל הסדר
בעניין טענות מקדמיות; והשנייה - שיש לעשות
אנלוגיה עם הוראות-החוק הקרובות ביותר לנושא: סע' 149 עד 151 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב],
התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ). 15.
לפני שאנו דנים בהנחות-העבודה הנ"ל, מן הראוי
לצאת קודם בהנחה שאין בשום דין
כל הוראה בעניין טענות טרומיות. כיצד נוהגין? הדעת נותנת שכל בעל-דין יטען כל טענה הנראית לו, בכל מועד הנראה
לו, ואילו הטריבונל הדן יחליט ככל הנראה לו, אם לדון בטענה כאשר היא מועלית,
ולתת החלטה באותו המועד, לדון בטענה
כאשר היא מועלית, ולתת החלטה במועד מאוחר יותר, אולי גם במסגרת פסק-הדין עצמו,
או להורות לטוען לדחות את העלאת טענתו לשלב מאוחר יותר, קרוב לוודאי לשלב
הסיכומים. בצורה כזאת נשמרות הן
ריבונות-הטיעון של המתדיינים והן ריבונות-ההחלטה של הטריבונל - ובא לציון גואל. 16.
ונניח כעת שאנו
הולכים לפי החסד"פ. אלה הם הסעיפים
הרלוואנטיים לענייננו: 149. טענות מקדמיות לאחר
תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות
מקדמיות, ובהן - (1)
חוסר סמכות מקומית; (2)
חוסר סמכות עניינית; (3)
פגם או פסול בכתב האישום; (4)
העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה; (5)
זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום; (6)
משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום; (7)
חסינות; (8)
התיישנות; (9)
חנינה. 150. דיון בטענה מקדמית נטענה
טענה מקדמית, ייתן בית המשפט לתובע הזדמנות להשיב עליה, אולם רשאי הוא לדחותה גם
אם לא עשה כן; בית המשפט יחליט בטענה
לאלתר, זולת אם ראה להשהות את מתן החלטתו לשלב אחר של המשפט; נתקבלה טענה
מקדמית, רשאי בית המשפט לתקן את כתב
האישום או לבטל את האישום, ובמקרה של חוסר סמכות - להעביר את הענין לבית
משפט אחר כאמור בסעיף 37 לחוק בתי המשפט, התשי"ז-1957. 151. טענות מקדמיות בשלב אחר של המשפט לא
טען הנאשם טענה מקדמית בשלב זה, אין בכך
כדי למנעו מלטעון אותה בשלב אחר של המשפט, אולם לגבי הטענות המפורטות בפסקאות (1) ו-(3) לסעיף 149 אין הוא רשאי לעשות
כן אלא ברשות בית המשפט. 17.
משלושת הסעיפים האלה עולה שהמחוקק צפה, למעשה,
את כל התרחישים, והוא החליט שלא לפגוע
בריבונותו של הנאשם, אלא במינימום ההכרחי (דהיינו לעניין "חוסר סמכות
עניינית" או "פגם או פסול בכתב האישום") – אבל לא, למשל, לעניין
הטענה ש"העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה" (סע' 4(149)). יחד עם זאת עולה מהסעיפים האלה שהמחוקק החליט שלא לפגוע גם בריבונותו בית המשפט, ואיפשר לו גם
"להשהות את מתן החלטתו לשלב אחר של המשפט". 18.
לנאשם יכולות להיות סיבות טובות
להקדים ולעלות טענות מסויימות כ"טענות טרומיות", דהיינו עם פתיחת
המשפט, ובאותה המידה סיבות טובות לעשות
את ההיפך. כך, למשל, אם לנאשם ישנה טענת התיישנות, אין לו כל טעם
לנהל את המשפט עד תומו, על כל העלויות ועינויי-הדין, ולשלוף את הטענה רק
בסופו-של-המשפט. אבל אם, למשל, לנאשם ישנה טענה שכתב-האישום אינו מגלה עבירה (סע'
149(4) לחסד"פ), למשל, אין לו כל
טעם לחשוף את ה"קלף" הזה במועד כזה אשר יאפשר לתובע/קובל לתקן את
כתב-האישום: זו תהיה מצידו טפשות מוחלטת, והוא ימצא את עצמו מנהל את המשפט נגד
עצמו, ומשלים את כתב-האישום בהדרגה, לפני צרכיה של התביעה, המבקשת את נפשו. 19.
הצירוף של סע' 150 וסע' 151 לחסד"פ מראה שהמחוקק אכן
צפה אפשרות של תיקון כתב-האישום ("נתקבלה טענה מקדמית, רשאי בית המשפט לתקן
את כתב האישום..."), אבל כנגד זאת הוא אפשר לנאשם לדחות את טענותיו
ה"טרומיות" גם ל"שלב אחר של המשפט" (וכידוע - גם קדמי עומד על כך - השלב
ה"אחר" הזה יכול להיות גם שלב הערעור!). התוצאה היא שאם צפוי תיקון כתב-האישום לטובת הנאשם, הוא יעלה את
טענתו בתחילת המשפט, אבל אם יש חשש שכתב-האישום יתוקן לרעתו, הוא ישאיר את הקלף
הזה סמוך לחזהו, עד למועד שיהיה לו נוח לשלוף אותו. זו זכותו של הנאשם, ובה אין לגעת - אלא אם מצפים ממנו לנהוג בטפשות! ואין לגעת בזכותו זו של הנאשם, כשם שאין לגעת בזכותו להסתכן ולהזדרז להודות בכל העובדות - גם
אלה שאינן נוחות לו, ואפילו שאינן נכונות - על מנת להגיע לשלב הסיכומים בטרם
התביעה תגלה את מחדלה-היא. 20.
אכן, בית המשפט רשאי לתקן את כתב-האישום, אולם הדבר יכול להיעשות רק על פי בקשת
התביעה, אשר צריכה, בין השאר, לנמק - ולאמת בתצהיר - מדוע היא, מלכתחילה, לא
הכינה כראוי את כתבה אישום, ומדוע היא מבקשת זאת רק בשלב הזה-והזה של המשפט. כמובן שככל שהתביעה תאחר בהגשת הבקשה, כן ייטה בית המשפט יותר
לדחות אותה. והנה, במקרה דנן המשיב
אפילו לא ביקש לתקן את כתב-הקובלנה, והוא מילא פיו מים, לעניין זה, עד לערכאה
השלישית, ועד בכלל - בתקווה שכל הערכאות השיפוטיות תוצאנה עבורו את הערמונים מן
האש - כפי שאמנם הווה - והוא לא יצטרך להודות בשגיאותיו (החוזרות ונשנות, מן הסתם). 21.
הדרישה שכתב-אישום יפרט את כל העובדות אינה דרישה
"פורמאליסטית גרידא": נאשם מכלכל את צעדיו, ומנהל את הגנתו, לפי העובדות המפורטות בכתב האישום, ואין
הוא צריך להרחיב את יריעת-הגנתו לעבר מחוזות שבית המשפט אולי יגיע אליהם, וגם
"לתת רעיונות" למבקשי-נפשו. אם, במקרה דנן, העובדות החסרות
לגיבושה של עבירה היו מפורטות כולן - קרוב-לוודאי שהעותר היה מנהל את הגנתו
אחרת, ואולי גם היה מתייצב למשפט בערכאה קמא, אבל הוא לא יודע ולא הוזהר על כך
שעליו להתגונן מפני עובדות אשר לא פורטו. 22.
אבל שאלת-השאלות היא: נניח
שאפשר - ואולי אף ראוי - היה לתקן את כתב-הקובלנה, אבל בפועל הוא לא תוקן, האם
האפסות הזאת, יחד עם "אפסות" הטענה הטרומית, מקימות בניין אשר לא היה
קיים ממילא? ובמלים אחרות: מאימתי
אפס+אפס שונה מאפס?! 23.
בסע' 7, לאחר שהוא קובע כי את הטענה המקדמית היה נכון
להעלות בפני ביה"ד המחוזי, מצטט כב' ביהמ"ש מתוך על"ע 3954/03,
בין השאר: " ... אך לא רק המחסום הפורמאלי עומד בפני המערער ...". אכן, יש כאן "מחסום פורמאלי", אך הוא עומד בפני הקובל דווקא, אשר אינו יכול לטעון לעובדות אשר לא בא
זכרן בכתב הקובלנה, והעותר לא הוזהר עם ההזמנה לדין בערכאה הראשונה כי בערכאה
השלישית יאמרו לו "היית צריך לנדב לקובל את הרעיון להשלים את אשר
החסיר". 24.
מתי
חובה לטעון טענה מקדמית בתחילת המשפט? סע' 149 לחסד"פ קובע כי הנאשם "רשאי" לטעון טענות
מקדמיות בתחילת המשפט, "ובהן" אותן שפורטו בסעיף (אבל, כמובן, הרשימה
לא ממצה), ואילו סעיף 151 קובע כי הימנעות מלעשות כן אינה גורעת מזכותו לטעון
טענות כאלה גם בשלבים האחרים של המשפט, חוץ משתי טענות: האחת – חוסר סמכות
מקומית (כאן הסעיף הולך בעקבות הקומון-לאו), והשנייה – "פגם או פסול"
בכתב האישום (יצירה מקורית של המחוקק), אותן מותר לטעון באיחור רק ברשות בית
המשפט. מכל אלה אנו למדים: ראשית – כדי להעלות טענות טרומיות אין צורך בחקיקה; שנית – כעיקרון אין חובה להעלות טענות טרומיות בתחילת המשפט, אלא
אם הנאשם סבור שהדבר מועיל לעניינו. 25.
ועוד
אנו למדים מסעיף 151, ככל הנוגע לסעיף 149(1) ו-(3) ולא נוגע בסעיף 149 (4) ושאר
פסקאותיו: הימנעות מלטעון טענה טרומית יכולה לרפא פגם, אבל לא ליצור יש-מאין. 26.
אם
בכתב-האישום חסרה עובדה אחת כדי שהוא יגלה עבירה, איך יידע בית המשפט איזו
עובדה להוסיף? ומה יעש ביהמ"ש אם קיימות כמה חלופות? ומה
יעש ביהמ"ש אם בכתב האישום חסרות 2
עובדות, 3, 4 עובדות וכו', ובסוף מגיעים אנו לנייר חלק, אשר לא רשום בו דבר?
האם צריך הנאשם להתגונן כמגשש באפילה, ובהדרגה "לתת רעיונות"
לתביעה? ומהו הדין אם
בתחילת המשפט הנאשם, באותה הנשימה, אומר כי הוא מודה בכל העובדות אבל טוען כי
הן לא מהוות עבירה? האם ניתן "ללכוד" אותו בהודאה, ולפרש את כתב
האישום כאילו הוא כולל עובדות נוספות (וללכוד את הנאשם גם בהן)? 27.
הדעת
נותנת כי היותה של טענה בגדר "טענה מקדמית מובהקת" יש בה כדי להוסיף
על זכויותיו של הנאשם, ולא לגרוע מהן. 28.
חיובו של נאשם לטעון בראשית המשפט כי כתב האישום אינו מגלה עבירה הינו
הלכה היוצרת מהפכה בכל מושכלות-היסוד של המשפט העונשי, ומן הראוי לקיים בה דיון
נוסף, בהרכב מורחב. 29.
במאמר
מוסגר יצויין כי לא ברורה כלל השניות שבגישתו של כב' ביהמ"ש לעניין הטענות
הטרומיות. עובר
לדיון הגיש העותר בקשה להחזרת התיקים אל
כב' הנשיא, אשר במרכזה עמדה הטענה כי ההרכב לא נקבע כדין. טענה זו היא אם כל הטענות הטרומיות, משום
שאם היא מתקבלת פירוש הדבר שלהרכב אין סמכות לדון אפילו בטענות טרומיות
"רגילות", וכל מה שמותר לו הוא לסגור את התיק שלפניו ולהחזירו
למזכירות. משלא
ניתנה, עובר לדיון, כל החלטה באותה בקשה, חזר העותר עליה עם פתיחת הדיון, חזר
העותר וביקש לדון בה לפני כל הטענות האחרות, אבל ההרכב עמד על כך שהעותר
יטען אותה יחד עם כל טענותיו, ובפסק-הדין תהייה התייחסות גם לנושא הזה. והנה,
גם בפסק-הדין עצמו אין כל התייחסות לאם-כל-הטענות-הטרומיות הזאת. מכאן
אנו למדים – וזה מה שיבינו בתי המשפט בעתיד, אף בהעדר "הלכה פסוקה"
– כי, לשיטתו של כב' ביהמ"ש (אמנם לא נפסקה הלכה ברוח זו, ולכן אין
כאן עילה לדיון נוסף, אבל כטענת-חיזוק לעילת הד"נ יש לכך משמעות בל-תשוער) הנאשם
חייב לטעון בפתיחת המשפט את כל הטענות המקדמיות שבעולם, גם אלה המזיקות לעניינו,
ואילו בית המשפט אינו חייב להתייחס – לא באופן "טרומי" ולא בכלל – גם
לטענות המוגדרות כ"מקדמיות מובהקות" – גם לאלה החיוניות לעניינו של
הנאשם. מצב משפטי כזה, העולה באופן
חד-חד-ערכי מההלכה שנפסקה, אין הדעת סובלתו. ג.
על ההגבלות שבייפויי-הכח
30.
ההגבלות
אשר נמנו על כב' בית המשפט נחלקות לכמה קבוצות: א.
הגבלות על תחילת תוקפו של ייפוי-הכח; ב.
"הגבלות רוחב" על כוחו של המיופה-הכח; ג.
הגבלות על המשך תוקפו של יפוי-הכח; ומעבר
לכך ציין כב' ביהמ"ש כי "ההגבלות השונות" שבייפויי-הכח
"אינן תקפות"; והעותר,
מצידו, מוסיף ומציין כי ייפוי-הכוח הוא אקט של מייפה הכוח, ולא של עורך-הדין,
ומייפה-הכוח רשאי להגביל את הסמכויות שהוא מעניק לשלוחו (וגם
"להסתכן" בכך שבית המשפט יקבע כי הגבלות אלה אינן תקפות). 31.
נתחיל
בהגבלות על תחילת התוקף של ייפוי-הכוח. לנאשם
בעבירת תעבורה ישנן כל האופציות, החל מ"ברירת-המחדל" שלא להתייצב,
ולהיות צפוי לשפיטה-בהעדר (סעיף 240(א) לחסד"פ), וכלה באופציה לנהל את
הגנתו בייצוג מלא. נאשם
אשר, מכוח הדין, מוזמן ל"בירור האשמה" (קרי: להוכחות, כאמור בפרק
ה', סימן ה' (סעיפים 156 ואילך) לחסד"פ), והוא חושש כי בית המשפט יחזיר
את המשפט לאחור, לשלב שהמחוקק החליט לחסוך ממנו, דבר אשר יעלה לו בישיבות נוספות
וגם יאפשר לתביעה מיקצי-שיפורים. במקרה
כזה יכול הנאשם לומר לעצמו: לצורה כזאת של ניהול המשפט אין לי כסף, ואם זה מה
שמכינים לי – בניגוד או שלא בניגוד למצוות המחוקק – אני מעדיף להישפט בהעדר,
כמו שנשפטים רבבות ומאות אלפי נאשמים מדי שנה. לא
לגיטימי? בוודאי לגיטימי, שהרי אי אפשר לכפות על נאשם להתגונן, ואם סע' 17
לחסד"פ עשוי "ללכוד" אותו – מותר לו בהחלט לומר: דווקא משום כך
אני מעדיף מלכתחילה שלא להיכנס לעסק היקר הזה. 32.
כאשר עורך-הדין מתייצב למשפט, וטוען הוזמנתי להוכחות, ובידי יפוי-כח המתאים להזמנה, אי-אפשר לומר כי
הטענה הזאת "לא מתיישבת" עם ה"הגבלה" האמורה. עם
כל הכבוד, אין כאן "הגשת ייפוי
כוח לתיק בית המשפט, תוך השמעת טענה שבעצם ייפוי הכוח איננו תקף"
(כמצוטט בסעיף 2 לפסה"ד מפי כב' ביהמ"ש המחוזי) אלא הגשת ייפוי כוח
לתיק בית המשפט, תוך השמעת טענה שייפוי-הכח הוא בדיוק לפי ההזמנה, ואם כב'
ביהמ"ש רוצה לקיים "קדם משפט פלילי" – דבר אשר לא צויין
בהזמנה, ואין לו בסיס בדין – שיתכבד ויוציא לנאשם הזמנה חדשה, כרצונו, ואז
יחליט הנאשם אחת משלוש אלה: 1.
לייפות
אחד עורך דינו על פי ההזמנה החדשה; 2.
לייפות
עורך-דין אחר, אם הוא סבור כי השינוי במהלך המשפט מצריך זאת, וכי עורך-הדין האחר
מתאים יותר לניהול המשפט לפי המסלול החדש; 3.
להתייצב
בעצמו, ולייצג את עצמו; 4.
לממש
את "ברירת המחדל" אשר בסעיף 240(א) הנ"ל. 33.
נמשיך
ב"הגבלות-רוחב" של ייפוי-הכוח. בסעיף
הקודם עמדנו על כך שלנאשם בעבירת תעבורה ישנן כל האופציות, החל
מ"ברירת-המחדל" שלא להתייצב, ולהיות צפוי לשפיטה-בהעדר (סעיף
240(א) לחסד"פ), וכלה באופציה לנהל את הגנתו בייצוג מלא. באותה
המידה לנאשם המתייצב בבית המשפט ישנן כל האופציות, החל מהגנה
"פסיבית" המתבטאת בשתיקה מוחלטת (ראה סעיף 152(א) לחחסד"פ,
המתייחס ל"תשובת הנאשם לאישום" אבל כך הוא גם לאורך כל המשפט),
וכלה בהגנה "אקטיבית" מלאה. ואם
הנאשם רשאי לבחור בכל אופציות ההגנה, החל משתיקה מוחלטת, ממילא הוא רשאי לקחת
עורך-דין אשר ישתוק במקומו (כל בעל-נסיון יודע עד כמה קשה לו לנאשם לא-מיוצג
לשתוק במשפט, ומדוע שלא ישכור לו את מי שייטיב לעשות זאת ממנו?). ואם
לנאשם – מיוצג או לא-מיוצג – מותר להתגונן בכל דרך הנראית לו – החל משתיקה
מוחלטת וכלה בהגנה קונבנציונלית מלאה – ממילא רשאי הוא, בין בעצמו בין
באמצעות סניגורו, לבחור בכל אין-סוף אפשרויות-הביניים. ואיך
מבטיח הנאשם כי סניגורו לא יחרוג מהנחיותיו, אפילו בשוגג? על ידי
הגבלות-רוחב" בייפוי-הכוח. בהמשך
נראה כיצד הדבר מתבצע, בתחילה בדוגמה היפותטית, ולאחר מכן בדוגמאות מייפויי-הכוח
מתוך פסה"ד עצמו. 34.
נניח
שבעל-דין עשוי להזמין לעדות שופט או רב גדול בתורה, והוא מוכן לסכן את
ה"קייס" שלו, ובלבד שעורך-דינו לא ישאל את כב' השופט (או את כב'
הרב) שאלות מביכות. נניח
שעורך-הדין עצמו לא מוכן "לבחור בין נבלה וטריפה": הוא לא מוכן,
מבחינה מצפונית, לשאול את כב' השופט/הרב שאלות מביכות, אבל הוא גם לא מוכן
שהלקוח יבוא אליו בטענות, על כך שלא שאל את העד שאלות אלה-ואלה, אשר לדעתו,
הלקוח, היו חיוניות לעניינו. ונניח
שהלקוח מעדיף, עם כל הסיכון הכרוך בכך, לדבוק בעורך-דינו משנים, ולא להחליפו
באחר. מה,
איפוא, הפסול בהגבלה האומרת "ובלבד שמיופה-כוחי לא ישאל את כב' השופט
(או את כב' הרב) שאלות מביכות"?! 35.
נעבור
ל"הגבלות-הרוחב" אשר צוינו בפסק-הדין: כב' בית המשפט חוזר
פעמים רבות על כך שייפוי היו מוגבלים, אולם בפועל הוא לא מציג אלא הגבלות
ספורות. בסעיף
20, פיסקה שלישית לפסה"ד נאמר כי לפי ייפויי הכוח "בין היתר, לא הוסמך
המערער להשיב בשם מרשו על שאלה בבית המשפט, ולא הוסמך להתייחס לקבלת
ראיות", ואילו בסעיף 23 נאמר כי "לבד מהאירועים האמורים, עסקינן בשניים
נוספים ... גם הם עניינם בייפוי כוח שערך המערער והגיש בשני תיקי תעבורה שבהם
ייצג נאשמים ... גם ייפויי כוח אלה הגבילו מראש את סמכות המערער להשיב
בשם לקוחותיו על שאלות שלא נרשמו בפרוטוקול, לקבל המצאות, או להגיע להבנות
מסוימות. המילה
"גם" המודגשת מרמזת כי ההגבלות בשתי הקבוצות של ייפויי-הכוח הן
זהות, אבל, ליתר בטחון, נדון בהן אחת לאחת. 36.
נתחיל
מההגבלה הראשונה הנזכרת בסעיף 23: הגבלת סמכותו של מייפה-הכח להשיב בשם
לקוחותיו על שאלות שלא נרשמו בפרוטוקול. סעיף
152(א) לחסד"פ מגביל את השאלות אותן רשאי בית המשפט לשאול את הנאשם
("לא בוטל האישום מכוח טענה מקדמית, ישאל בית המשפט את הנאשם מה תשובתו
לאישום ; הנאשם רשאי שלא להשיב, ואם השיב, רשאי הוא ... השיב הנאשם באחת הדרכים
האמורות, רשאי בית המשפט לשאול אותו שאלות, ובלבד שהשאלות לא יחרגו מהדרוש
להבהרת תשובת הנאשם"), ואילו סעיף 134 מחייב כי "במשפט פלילי
ינוהל פרוטוקול שישקף את כל הנאמר והמתרחש בו והנוגע למשפט". כאשר
בית המשפט רושם "ש. ת." (שאלה ותשובה), כך שמהנוסח הנרשם
בפרוטוקול אפשר, איכשהו, להבין מה הייתה השאלה עצמה, אפשר – ולו בדוחק
– "לחיות עם זה", אבל רישום "ש. ת." נעשה לרוב רק
בחקירת העדים, ולא בשאלות של בית המשפט ובתשובות להן. מטרתה
של ההגבלה המוטלת על שאלות בית המשפט לפי סעיף 152(א) היא ברורה: למנוע מבית
המשפט לעזור לתביעה בחשיפה מוקדמת של קו-ההגנה, ולעניין זה גם הסירוב להשיב אינו
מציל את הנאשם, משום שאם השופט שואל שאלות אסורות, והנאשם אומר "אני מסרב
להשיב" – גם לתביעה כבר ישנה אינדיקציה ברורה מה הנאשם מסתיר ממנה (כפי
שהוא זכאי לעשות). ומה
קורה אם השופט שואל שאלות אסורות, והסניגור, כדי שלא לפגוע בכבודו עונה, אבל
השאלות האסורות לא נרשמות בפרוטוקול? הדבר ייראה כתשובה ספונטאנית של
הסניגור, ואם, תוך המועד שנרבע בחוק לבקשה לתיקון הפרוטוקול (45 יום) יגיש
הסניגור בקשה לתיקון הפרוטוקול, הנתמכת בתצהיר – בית המשפט יסרב לתקן את
הפרוטוקול, בנימוק שהוא "לא זוכר"... מי שראה שופט רושם בפרוטוקול
את שאלותיו הפסולות, או מתקן את הפרוטוקול בהתאם – שיקום. אנחנו עוד לא ראינו. ההגבלה
שבייפוי-הכוח המונעת מהסניגור לענות על שאלות שלא נרשמו בפרוטוקול נועדה להגן
על הנאשם מפני מצב בו תשובותיו הכפויות של הסניגור נראות בפרוטוקול כתשובות
"ספונטאניות". 37.
נמשיך
אל ההגבלה הראשונה הנזכרת בסעיף 20, לפיה "לא הוסמך המערער להשיב בשם
מרשו על שאלה בבית המשפט": נניח שבית המשפט שואל שאלות האסורות עליו,
והסניגור עונה שהוא לא רוצה לענות. באופן
טבעי בית המשפט ישאל מדוע אדוני לא מוכן לענות, והסניגור ישיב: כי זו
שאלה אסורה לבית המשפט. נניח
שבית המשפט מקבל את עמדת הסניגור (ואפילו מתנצל...), אבל הסירוב לענות, יחד
עם הנימוק המסויים הזה, כבר נתן לתובע אינדיקציה מסויימת, ואם הסניגור יעלה
זאת בערעור, ערכאת הערעור תאמר, מן הסתם, כי "מבלי להיכנס לשאלה אם בית
המשפט קמא רשאי היה לשאול את השאלה, לא הסניגור המלומד עמד על זכותו שלא להשיב,
וממילא נגרם למרשו כל נזק. אבל,
עם כל הכבוד, הנזק נגרם גם נגרם, ולכן אין מנוס מתשובה אשר אינה מגלה את
קלפיו של הנאשם, ותשובתו של הסניגור האומר אני לא עונה על השאלה כי אני לא
מוסמך לענות עליה, היא התשובה הטובה ביותר. ובכלל:
אם הנאשם ריבון לשתוק, אין כל הצדקה לכ\פות עליו את הדיבור דווקא משום שהוא
מיוצג ע"י סניגור – כי לא לשם כך הוא שוכר את הסניגור. 38.
הגבלה
נוספת המובאת בסעיף 20 היא שהסניגור "לא הוסמך להתייחס לקבלת ראיות". גם
כאן הבעייתיות ידועה לכל מי שעוסק במשפטי תעבורה: אם אתה, הסניגור, שותק כאשר
התביעה מבקשת להגיש ראייה, וטוען בסיכומים שהראייה היא בלתי-קבילה, אומרים לך כי
"הסניגור המלומד לא התנגד במועד, ואין לו להלין אלא על עצמו"... אבל
אם הסניגור המלומד מתנגד, חוקרים אותו לנימוקי ההתנגדות שלו, ואם יש בהם ממש,
נותנים לתביעה, כדבר-שבשיגרה, דחייה ל"מיקצי שיפורים" – דחייה המייקרת
לו, לנאשם את ההליך, ומאפשרת לתביעה להגיש אישומים ללא ראיות מספיקות, ולהכין את
ראיותיה בהדרגה, לפי התנגדויותיו של הסניגור ... ובמלים
אחרות: מה שלא יעשה הסניגור – לא יהיה טוב, והנאשם ייצא ניזוק דווקא משום
שלקח לעצמו סניגור ... לגבי
נאשם לא-מיוצג אין עם זה בעייה, כי, כידוע, אין תופסים נאשם בלתי-מיוצג בשום
"הסכמה" לראייה, ומטרתה של ההגבלה היא, איפוא, לשמור על היתרונות של
הנאשם הלא-מיוצג, גם כאשר הוא מיוצג. התיאור
אשר בסעיף 20, לפיו העותר "הגיש ייפוי כוח זה לבית המשפט, והסתמך על
ההגבלות בו כדי להצדיק את סירובו להשיב לשאלת בית המשפט בדבר עמדת הנאשם לגבי
קבילות הודאתו" מראה בדיוק מה המטרה: אם אתם רוצים שאני, הסניגור, אדריך
אתכם כיצד להתגבר על בעיית הקבילות – לא לשם כך שכר אותי הנאשם! 39.
הגבלה
נוספת הנזכרת בסעיף 23 היא "לקבל המצאות", וזו באה להתגבר על תקלה
ציבורית ידועה: נאשם נידון לפסילה אחרי משפט ממושך, אשר נוהל בהיעדרו (הוא
והסניגור החליטו שהוא לא יעיד, ועל כן נוכחותו במשפט הייתה מיותרת, וביהמ"ש
כיבד את האוטונומיה של רצונם). בית
המשפט נותן עיכוב-ביצוע של הפסילה לצורך הערעור ולפי תוצאותיו, הסניגור מערער על
פסק-הדין, הערעור נשמע, ובהסכמת הצדדים נשלח פסק-הדין בדואר לתביעה ולסניגור. ומה
קורה אם הערעור נדחה, וממילא פוקע עיכוב-הביצוע (בין אוטומטית, בין על פי החלטת
ביהמ"ש הנותנת למערער אורכה), אבל בינתיים אובד הקשר בין הסניגור לבין
שולחו? אפשר
לומר לנאשם-המערער זב"שך, ולתפוס אותו נוהג בפסילה, אבל זה לא
רצוי, בין השאר משום ההשלכה הביטוחית על הציבור. מטרתה
של ההגבלה היא, איפוא, לוודא שהנפסל יקבל את ההודעה על הפסילה במסירה אמיתית,
ולא במסירה פיקטיבית. ועם
כל הכבוד, אין להגבלה הזאת שום קשר לקשר שבין הסניגור לבית המשפט, או לענייני
אתיקה בכלל. 40.
ההגבלה
האחרונה היא "להגיע להבנות מסוימות": לאילו הבנות
"מסויימות" מתכוונת ההלכה שנפסקה? סתם פסה"ד ולא פירש. נניח
שנהג מועמד לדין על נהיגה במהירות 150 או 180 קמ"ש בדרך עירונית בה
מותרת נסיעה במהירות 50 קמ"ש בלבד, וראש לשכת התביעות מוציא הוראה
לתובעים לא לעשות שום עיסקת-טיעון: האם זה כשר? כן, זה כשר. זה להראות
לכל העולם שאנחנו נלחמים בקטל בדרכים. האם זה חף מכל סיכון? לא, זה לא חף
מכל סיכון, משום שאם הנאשם מנהל הגנה טובה, הוא יכול לצאת זכאי, ואנחנו אנה נישא
את החרפה. אז
מה יש לנו כאן? החלטה כשרה של ה"לקוח" למייצגו להמר על כל הקופה.
לזכות בכל או להפסיד את הכל. ומה
אם לא ראש לשכת התביעות, אלא דווקא הנאשם הוא זה אשר נותן למייצגו להמר על כל
הקופה. לזכות בכל או להפסיד את הכל? תשובה:
אין הבדל. גם זה וגם זה כשרים-למהדרין. ומעבר
לכל אלה – גם לכך אין קשר לבית המשפט, אלא רק לקשר שבין הצדדים להליך. 41.
על
העדר הקשר שבין ההגבלות שבייפוי-הכח לבין סעיף 17 לחסד"פ: סעיף 17 עניינו הפסקת
הייצוג, אבל המשכו של ייצוג מוגבל אינו "הפסקה", וכן גם ייצוג אשר
החל משלב מאוחר יותר שלן המשפט. 42.
הגבלות
על המשך תוקפו של ייפוי-הכח: ההגבלה היחידה אשר "מריחה" משהו
מ"הפסקת" הייצוג היא זו האומרת כי "תוקפו המתמשך של ייפוי כוח זה
תלוי בהסכמתו המתמשכת של מרשי". כב'
ביהמ"ש אומר כי ההגבלה הזאת אינה תקפה, ואם היא אינה תקפה, ומיופה-הכח בפועל
גם לא הפסיק את הייצוג, אז מה טענות יש נגדו? 43.
באשר
להגבלות על המשך תוקפו של יפוי-הכח מדבר סעיף 4 לפסה"ד, בהסתמכו על
ביה"ד המחוזי, על "ייפוי כוח מוגבל לישיבה אחת" ... עם
כל הכבוד, לא היה כדבר הזה ולא נברא, העותר בחיים שלו לא השתמש בייפוי-כוח
מוגבל לפי מספר ישיבות, הדבר גם לא נטען כנגדו, וכל ה"קביעה" הזאת של
ביה"ד המחוזי לא הייתה אלא קולב לתלות עליה את המסקנה אותה הוא סימן מראש. 44.
בכלל אומר כב' ביהמ"ש ש"ברור כי ההגבלות השונות בייפויי הכוח,
כפי שנוסחו בידי המערער, אינן תקפות", וגם כאן נשאלת השאלה אם ההגבלות האלה
אינן תקפות, הרי שהעותר פעל ללא הגבלות, ולא יכולה להיות כל טענה נגדו. העותר
בדק את כל כתבי-הקובלנה אשר עניינם ייפויי-הכוח ולא מצא אפילו אחד מהם המייחס
לו שימוש פסול בהגבלות, זולת עצם ניסוחם והגשתם של ייפויי-הכוח, כך שכל האמור
בפסה"ד לעניין שימוש פסול בהגבלות הוא אולטרא-וירס, או, למצער, הערות-אגב,
אשר יש להתעלם מהן. 45.
גם
בבג"ץ אבי יצחק הנזכרת בפסה"ד עמדה לדיון הגבלה של ייפוי-הכח
על משך-הייצוג, או המשך-היצוג. המייצג טען את אשר טען, בתי המשפט לא קיבלו את
עמדתו, והוא המשיך לייצג עד אשר שוחרר כדין, ואף אחד לא טען כנגדו כי ניסוח
ההגבלה, או הניסיון ל הגן עליה, הינם בגדר עבירות-משמעת. 46.
למרות כל אלה, עדיין יש הצדקה לניסוחן של הגבלות כאלה בייפוי-הכוח: א.
בית המשפט העליון עשוי לשנות את הלכת אבי יצחק, ואם לא
"הצטיידת" מראש בייפוי-כוח מתאים, שינוי ההלכה לא יוכל לעזור לך, ותצטרך
לקבל מביהמ"ש רשות להפסיק את הייצוג. ב.
"פקיעתו" של הייצוג על פי ייפוי-הכוח, והמשכתו מכוח סעיף 17
לחסד"פ, עשויות להיות לה השלכות לעניין דיני השליחות, למשל. ג.
כאשר המשך הייצוג הוא כפוי על הנאשם ועל הסניגור כאחד, יכול הנאשם
לטעון – וטענתו עשוייה להתקבל – כי הציבור (קרי: המדינה) שהוא "בעל
האינטרס" בייצוג הכפוי וב"מהלכו התקין של המשפט", הוא אשר צריך
לשלם לסניגור את שכרו. ואלה,
כמובן, רק דוגמאות. אכן, הדברים האלה אינם בטוחים, כי אנחנו לא יודעים
מה יפסקו בתי המשפט בעתיד, אולם שום דבר שבעולם לא יכול למנוע אדם מלשריין
לעצמו אופציות לטיעון עתידי על סמך שינויי-הלכה שהוא מאמין כי הגע יגיעו. 47.
אין
כל יסוד להלכה שנפסקה, לפיה הגבלת ייפוי-כוח האומרת כי "...בא כוחי לא יהא
מוסמך להשיב על כל שאלה אשר לא נרשמה תחילה...", או כזו שלפיה "לא יהא
בא כוחי מוסמך להסכים לקבלתה של כל ראייה מטעם התביעה, עד תום ראיות התביעה בשלב
שלפני הכרעת הדין...", היא הגבלה אשר "אינה עולה בקנה אחד עם מטרת
ההגנה על הנאשם". עם
כל הכבוד, בית המשפט אינו סניגור-על, הוא אינו מתיימר להיות כזה, והוא גם לא
עיין בראיות התביעה לפני המשפט, כך שאין הוא יכול לדעת מה טוב לנאשם, ומה רע לו.
בית המשפט גם לא יישא באחריות כלשהי אם ה"הגנה" שהוא כופה על הנאשם לא
תצלח. ועם
כל הכבוד, איזו "מטרת הגנה" יכולה לשרת תשובה לשאלה אשר לא נרשמה
תחילה?! והלא
כבר נאמר (ההדגשות לא במקור): וכשם
ש"אין חקר לתבונת סניגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר
הנמצא לפניו" (ע"פ 429, מלכה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד
433 ,429), כך אין חקר לתבונתו של עותר, ואין לנחש אילו טענות היה יכול
להעלות מהחומר שהיה נמסר לידיו, כדי לעזור לבית המשפט להגיע להחלטה נכונה,
שהיא היא האינטרס העליון (בג"צ 2534/97, ח"כ יונה יהב ואח' נ' פרקליטת
המדינה, תק-על 97(2), 731 ,עמ' 733. והוא
הדין גם לענייננו: רק הנאשם וסניגורו יודעים איזה חומיר נמצא לפניהם, ומה הם
יכולים לעשות עימו, ואין מוסדות המשמעת של עורכי-הדין (כולל ביהמ"ש
העליון, בקצה הפירמידה) רשאים לכפות על הנאשם את מה שהם חושבים
כ"טובתו". 48.
בבג"צ
144/86, סא"ל זיו הלוי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מ(2), 309
,עמ' 315-316, נאמר (ההדגשות לא במקור): ואם
בהליך אזרחי כך, בהליך פלילי לא כל שכן. את פנייתו של האב"ד לסניגורים
בעניין העד המומחה מצדיק בית הדין בהחלטתו בקטע שציטטתי לעיל, ואשר בו מופיעות 3
פעמים המלים "חקר האמת". אלה אותם דברים, שאמר האב"ד בעת האירוע
עצמו, כאשר הסניגורים מחו על "סיבוב הזרוע" מצדו. גישה
זו, שחקר האמת יש בו כדי להצדיק "יזום פעילות" מצד שופט, אפילו על חשבון
הכללים, החוקים והנהלים, המחייבים את שופטי ישראל בעבודתם - גישה זו איננה
מקובלת עלי. חשיפת האמת, חשובה ככל שתהיה, איננה מטרה המקדשת את האמצעים. גם
קבלת התוודות על-ידי עינויים היא "חקר האמת". גם חקירת הנאשם
בתחילת המשפט, כנהוג על-פי השיטה האקוזאטורית, היא "חקר האמת". חקר
האמת על-פי השיטה האדוורסארית הנוהגת במדינתנו כפוף לדינים ולכללים : דיני
ראיות, דיני פרוצדורה וכללי התנהגות של שופטים. דינים וכללים אלה אינם כפופים
לחשיפת האמת; חשיפת האמת כפופה להם. מקרה
דומה אירע בע"פ 10/84 (לוסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (1), 190, שבו
נדונה יוזמה דומה של שופט שלום. הנשיא שמגר, שדן בבקשה לפסילתו של אותו שופט,
החליט להיעתר לבקשה ולפסול את השופט, כשהוא מציין, בסוף החלטתו, בעמ' 193 : " . . . בית המשפט נגרר
להצגת תיזה רחבה, שיש בה, בשלב שבו היא הוצגה, משום הקדמת סיכומיה של התביעה.
החלטתו. . . עיקרה הוא הנמקתה של ההשקפה, כי בית המשפט יכול היה מיוזמתו לחפש
אחר ראיות בדבר שיטת ביצוע העבירות . .. מעורבות כאמור איננה במקומה, ויש בה
בהכרח כדי ליצור אותו חשש סביר, המצדיק החלטה בדבר פסילת שופט". האב"ד
המלומד בוודאי לא היה נוהג כפי שנהג, לו פעל על-פי ההנחיות שיצאו מבית-משפט זה
לגבי התנהגות שופטים, כמו למשל אלה שנאמרו לא מזמן: "השופט מגבש את דעתו עם
תום ההליכים ולא לפניהם, וחלילה לו מלפתוח פתח להיווצרותו של הרושם המוטעה, שמא
כבר כלה ונחרצה עמו להגיע למסקנה פלונית. גם כאשר השופט מבקש להחליט ולנווט
את הדיון בצורה עניינית ונמרצת, אין, בדרך כלל, צורך בפרשנויות ובהערות-לוואי,
וככל שהריסון בכגון דא יהיה רב יותר, תגבר גם מראית פני הצדק, השופט יזכה להערכה
ולכבוד רבים יותר, ותחושתם של בעלי הדין תהיה טובה יותר" (הנשיא שמגר
בע"פ 199/85 (אליעז נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2), 80, בעמ' 84 מול אות
השוליים ד). לסיכומה
של נקודה זו: נראה לי, שלו היינו אנו דנים בשאלת פסילתו, יש אפשרות סבירה שהיינו
פוסלים אותו. הנה
כי כן, כבר היו דברים מעולם, והחשש אשר הוליד להגבלה האמורה אינו מצוץ מן
האצבע. יש
להביא בחשבון כי דיני הפסלות לא יכולים לפתור את הבעייה שהוצגה כאן, משום שגם
אם ייפסל השופט, התביעה כבר קיבלה את "הנורה האדומה" שלה, והנזק הוא
בלתי-הפיך. 49.
בסעיף
25 אומר כב' ביהמ"ש (בהסכמה) כי בית הדין המחוזי ציין בגזר דינו כי
"... (העותר) הוא עושה שימוש בייפוי הכוח שנתן לו מרשו, כך שלא ברור כלל
לשם מה מצוי במקום עורך דין, שכן אסור לו, על פי ייפוי הכוח, להודות או לכפור או
לשנות דברים או לשתוק...". מה
שברור לחלוטין הוא שביה"ד המחוזי נסחף לחלוטין בקראו את ייפויי-הכוח כך
שהם אוסרים על עורך-הדין "לכפור או לשתוק", כאשר ייפוי-הכוח, כעולה
ממה שצוטט בהם מעלים את הכפירה ואת השתיקה למקום הגבוה ביותר בארסנל של הסניגור! 50. העותר ביקש להזמין לדיון 3 תיקי רע"פ: רע"פ 7491/02, רע"פ 7494/02, רע"פ 7521/02, וכב' השופטת שטרסברג-כהן אף נתנה החלטה מתאימה, אבל בסופו-ש |