|
אהרן ברק: נאום ברכה למשנה הפורש
דברים שייאמרו
בטקס הפרידה
לשופט תיאודור אור
18.3.2004
כפי שהודלפו
להאתר של קימקא
אור - מקורי, אמיץ, חד מחשבה, עצמאי
נפרדים אנו היום מאחינו תיאו. חמש עשרה שנים כיהן השופט אור בבית משפט זה. לפני כן
כיהן שש עשרה שנים כשופט בית המשפט המחוזי בנצרת, שש שנים כשופט בבית משפט השלום
בעפלה. נפרדים אנו, איפוא,
משופט ותיק אשר שלושים ושבע שנה מחייו הוקדשו לשיפוט.
תולדות חייו של תיאו הם בבואה לחיינו בארץ הזאת. יליד
פולין, אשר עלה לישראל ב-1936 ושהה במוסד ילדים עליית הנוער. כל מי שמכיר את
התופעה הזאת, יודע ומבין את המציאות אשר גיבשה את תפיסתו של תיאו
את החיים בכלל ואת המשפט בפרט. היותו שחקן כדורגל בהפועל
בלפוריה ומדריך במכון זוסמן להשתלמויות
שופטים הוסיפה ללא ספק נופך משלה.
בבית משפט זה פרס תיאו את כנפיו. המגבלות הפורמליות שהוטלו עליו בערכאות הנמוכות הוסרו. תחתן באו
המגבלות המוטלות על שופט של בית משפט זה. אכן, כולנו לומדים במהירות את כוחנו.
אט אט אנו לומדים, וביתר יסודיות את מגבלות כוחנו.
כאשר מונה תיאו לבית משפט זה - והיה זה, בראש
ובראשונה, ביוזמתו של הנשיא לנדוי, אשר יבוא על הברכה
- לא ידעתי כיצד יתפתח, ולאן ישאו אותו כנפיו הרכות. עיקר נסיונו
היה בתחום הפלילי והאזרחי. מה יהיו עמדותיו בתחום המשפט הציבורי? היכן תועמד על
ידו נקודת האיזון בין פרט לכלל, בין הזכות של היחיד לצרכים של הציבור? היהייה מקורי בחשיבתו, ומה משקל מוראה של פסיקה קודמת עליה?
הישתלב במשפחת השופטים? האם יהיה רגיש לתפקידו של
השופט בחברה שלנו?
עם חלוף הזמן הלכה התמונה והתבהרה. תיאו ביסס את מעמדו
כאחד מהחשובים והמקוריים בשופטי בית משפט זה. זכויות האדם היו יקרות לו, והוא הגן
עליהן במלוא העוצמה. עם זאת, לא היו אלה זכויותיו של אדם על אי בודד; היו אלה
זכויותיו של אדם במסגרתה של חברה, ותיאו הבין את
חשיבותה של החברה ואת חשיבות ההגנה עליה. כך התגבש אצלו, אט אט,
האיזון בין הפרט לכלל, בין היחיד לחברה.
תרומתו של תיאו חוצה את כל ענפי המשפט, ואת כל תחומי
המשפט. הוא כתב פסקי דין חשובים בתחום האזרחי; הסכמה מדעת של החולה; היקפה של
ההתרשלות בנזיקין; אחריות המדינה בנזיקין; היקפה של הלכת שיתוף הנכסים ויחסה
להסדר איזון המשאבים; פרשנות תכליתית של חוזים, תוך הדגשת ההיבט האובייקטיבי
המתבסס "על התחקות אחר אומד דעתם של הצדדים על יסוד ההנחה כי פעלו כאנשים
סבירים ותמי לב המבקשים להגשים את המטרה שלשמה נקשר החוזה" (רע"א
4976/00, פ"ד נו(1) 588), תוך הדגשת התכלית הכלכלית של העסקה (ע"א 6276/95,
פ"ד נ(1) 567).
המשפט הפלילי היה תחום התמחותו של השופט אור. הוא רשם פרקים חשובים בפיתוח המשפט
הפלילי - המהותי והדיוני גם יחד. בתחום המהותי תרמה
רבות להבנתם של עבירות האונס (ע"פ 7024/93, פ"ד מט(1), 2) ולגיבושם של
דיני השותפות בפלילים. בתחום הדיוני כתב פסקי דין
מעמיקים באשר לחובת הנאשם להיות נוכח במשפט (בג"ץ 7357/95, פ"ד נ(2)
769), ובאשר לדיני המעצר לשעה ועד תום ההליכים. בעניין זה קבע כי "בשיטה
השמה נר לרגליה את זכות היסוד של האדם לחירות, אין לעצור עד תום הליכי המשפט
נאשם שבחומר הראיות נגדו מובנה ספק הפוגע בסבירות הסיכוי להרשעה, וזאת אף אם
חומר ראיות זה אינו מופרך ודי בו לצורך העברה אליו של נטל הבאת הראיות במשפט
עצמו" (בש"פ 8087/95, פ"ד נ(2) 57). בכך קבע רף ראייתי גבוה
מהמקובל אותה עת. הוא עשה כן שכן לדעתו:
"הרף הראייתי
שנדרש בישראל עד עתה למעצר עד תום ההליכים - הנמוך כאמור, במידה ניכרת מן המקובל
במדינות דמוקרטיות אחרות - אינו משקף איזון ראוי בין זכות היסוד של האדם לחירותו
לבין האינטרס שבשמירה על שלום הציבור" (שם, עמ'
133).
תרומה גדולה תרם בניתוח העילות למעצר
עד תום ההליכים. הוא הדגיש בשורה של פסקי דין את הצורך לאזן, בהקשר זה,
"בין הצורך בשמירה על שלום הציבור לבין זכות האדם לחירותו" (בש"פ
537/95, פ"ד מט(3) 375). הוא ציין את חשיבותו של חוק-יסוד: כבוד האדם
וחירותו בהקשר זה, תוך שקבע כי "משנתקבל חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו,
עלינו לשוב ולבחון את פסיקתנו בתחום הדיון הפלילי -
ובראש ובראשונה דיני מעצרים - ואף בתחום דיני העונשין המהותיים, כדי לברר אם
הולמת היא את הוראות חוק היסוד ומגמותיו" (שם, עמ'
375). בדיון הנוסף בפרשת גנימאת - אשר עסק במעצר עד
תום ההליכים - קבע מספר הלכות יסוד, אשר מדריכות וידריכו בית משפט זה בתחום
המעצר. וכך כתב:
"לדידי, ביסודו של דיון נוסף זה
ניצבת השאלה אם הרטוריקה של זכויות האדם תתבטא במדיניות השיפוטית הלכה למעשה, כך
ששיעור הנאשמים שייעצרו יפחת במידה משמעותית, או שמא - על יסוד רטוריקה זו או
אחרת - ימשיך מעצר עד תום ההליכים להיות אמצעי שיגרתי - הכלל, ולא יוצא מן
הכלל...
לזכות יסוד, מעצם מהותה, יש מחיר חברתי. מקום שבו למימושו של אינטרס אין כל
מחיר, אין משמעות לעיגונו בזכות, ולא כל שכן בזכות יסוד חוקתית. הערך שבזכויות
הציבור והקורבנות ככלל הוא קולקטיבי, ולמולו ניצבות זכויותיו של הנאשם הבודד.
ללא הכרה בזכויותיו של הנאשם, אין קיום לזכויותיהם של הקורבנות הפוטנציאליים,
העלולים למצוא עצמם, בנסיבות אחרות, כנאשמים. השמירה על זכויות היסוד של האדם
אינה רק עניינו של הפרט אלא של החברה כולה, והיא הקובעת את דמותה של
החברה".
תפיסותיו של השופט אור בתחום האזרחי
והפלילי גם יחד נגזרו מתפיסות היסוד החוקתיות שלו. המשפט הוא אחדות ושלמות. אין
לנו פנקסנות כפולה. האיזון בין פרט לפרט בתחומי המשפט האזרחי, האיזון בין פרט
לשלטון בתחומי המשפט הפלילי, קשור ושזור לאיזון בין פרט לכלל בתחומי המשפט הציבורי.
בתחום זה תרם השופט אור תרומה חשובה בפיתוח זכויות האדם וההגבלות עליהן. פסקי
הדין שלה בעניין הזכות לשוויון בעבודה של הומוסקסואלים (דנילוביץ);
בעניין השוויון של האשה בשירות הצבאי (מילר); בעניין הזכות לחינוך (פרשת יתד); בעניין הפקעת זכות הקנין (נוסייבה, קרסיק, הולצמן); בעניין חופש
הביטוי המסחרי (קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ); בעניין חופש הביטוי
הפוליטי (אינדור; אלבה); בעניין חופש הדת (ריש, חורב,
גור-אריה); בעניין חופש העיסוק; בעניין זכויותיו של המיעוט הערבי (עדאללה); בעניין הזכות לייסד מפלגה (יאסין)
והזכות להשתתף בבחירות (טיבי); בעניין חוקיות המלחמה בטרור ביהודה ובשומרון
(עמותת רופאים לזכויות אדם) - בכל התחומים הללו וברבים אחרים, הפכו נכסי צאן
ברזל של פסיקת בית המשפט העליון באשר לזכויות האדם והמגבלות המוטלות עליהן.
בעניין ההגבלה על זכויות האדם ניתח וקידם את עקרון המידתיות,
תוך שקבע את קשרי הגומלין שבין המידתיות במשפט החוקתי
והמידתיות במשפט המינהלי,
ותוך שפיתח תאוריה מקיפה שטרם נבחנה באשר ליחס בין
חשיבותה של הזכות לבין מידתיות הפגיעה בה, וכן באשר
ליחס בין המידתיות לבין נוסחאת
האיזון של "הוודאות הקרובה" בה אנו משתמשים מאז פרשת קול העם.
השופט אור הוא מקורי בחשיבתו. די אם אזכיר את עמדתו באשר ליחס בין כבוד האדם
לבין השוויון. על פי גישתו, הפליה מחמת מין וגזע, המבוססת על ייחוס מעמד נחות
למופלה, טמונה בה השפלה עמוקה הנכללת במסגרת פגיעה בכבוד האדם. מוענקת לה, על
כן, הגנה חוקתית-על-חוקית. בפרשת מילר הוא ציין בהקשר
זה:
"במדינת ישראל, כבמדינות
דמוקרטיות אחרות, הכלל כי אין מפלים נשים לרעה מחמת מינן הולך וכובש את מקומו
כעקרון יסוד משפטי. והרטוריקה המשפטית הולכת ומיתרגמת למציאות החיים.
. . .
לא יכול להיות ספק כי תכלית חוק היסוד היא להגן על האדם מפני השפלה. השפלתו של
אדם פוגעת בכבודו. אין דרך סבירה לפרש את הזכות לכבוד, כאמור בחוק היסוד, כך
שהשפלתו של אדם לא תיחשב כפוגעת בזכות.
אכן, לא כל פגיעה בשוויון עולה כדי השפלה, ועל כן לא כל פגיעה בשוויון פוגעת
בזכות לכבוד...
לא כך הדבר בסוגים מסויימים של הפליה לרעה על רקע
קבוצתי, ובתוכם הפליה מחמת מין, כמו גם הפליה מחמת גזע. ביסודה של הפליה כזו
עומד ייחוס מעמד נחות למופלה, מעמד שהוא פועל יוצא ממהותו הנחותה כביכול. בכך
טמונה, כמובן, השפלה עמוקה לקורבן ההפליה...
סגירת מקצוע או תפקיד בפני אדם מחמת מינו, גזעו או כיוצא באלה, משדרת מסר כי
הקבוצה שעמה הוא נמנה היא נחותה, ובכך נוצרת לבנות הקבוצה ולבניה תדמית נמוכה.
כך מתהווה מעגל קסמים המנציח את ההפליה. התדמית הנמוכה, שיסודה בשונות הביולוגית
או הגזעית, גורמת להפליה, וההפליה מאששת את הסטריאוטיפים המשפילים בדבר נחיתות
המופלה. על כן, היסוד המרכזי בהפליה מחמת מין, גזע או הפליה דומה הוא השפלת
הקורבן.
דעתי היא איפוא, כי חוק היסוד מגן מפני פגיעה בעקרון
השוויון כאשר הפגיעה גורמת להשפלה, כלומר לפגיעה בכבוד האדם באשר הוא אדם. וכך
הוא כאשר אישה מופלית לרעה בשל מינה".
לא פעם חלקנו האחד על השני. במספר
מקרים הדין היה עמי. במקרים אחרים, הדין היה עם השופט אור. מבקש אני להדגיש פרשה
אחת שהדין היה עימה, זוהי פרשת קלפי המיקוח. בהרכב של שלושה פסקתי כי הסמכות
להורות על מעצר מינהלי כוללת הסמכות לעצור אדם, שממנו עצמו לא נשקפת סכנה, אך
הוא מוחזק כקלף מיקוח. חברי, השופט אור, כתב דעת מיעוט. נתבקש וניתן דיון נוסף.
דעת המיעוט של השופט אור נתקבלה. דעת המיעוט שלי נדחתה. אני עצמי סברתי שהדין
עימו. שיניתי דעתי. חבריי ביקשו ממני, ואני הסכמתי, לכתוב את פסק הדין בדיון
הנוסף, בו הודיתי בטעותי. תודתי לחברי.
אכן, חברים אנו, תיאו ואני. לא רק ששנינו "עולים
חדשים" - הוא מפולין (ב-1936) ואני מליטא (ב-1947) - אלא שרבות מתפיסות
היסוד באשר לתפקיד השופט בחברה דמוקרטית משותפות לנו. פרישתו מבית המשפט העליון
היום, קשה היא לי אישית. היא קשה לכולנו. כולנו הערכנו את אומץ ליבו (ראו עניין ברנס; ודעת המיעוט שלו בעניין סגירת תיק חקירה נגד ראש
ממשלה); את חדות מחשבתו; את עצמאות חשיבתו; את תרומתו הרבה למשפט ולשיפוט. עם
פרישתך, תיאו, נעשינו עניים יותר. עם הפרישה לגימלאות - כך למדתי מידידי מ' אלון - יש לומר ברכת הגומל.
תלווה איתך - ואת מיכאלה רעייתך, בנייך ובני משפחתך -
ברכת כולנו.
כתבו לנו
פורום
חזור למעלה
|