לתוכן
העניינים של תת-המדור: על הדין המשמעתי בלשכת עורכי-הדין
|
עתירה
לדיון נוסף – טיוטה ערוכה-מחדש קוראים, חברים, למטה מכאן תמצאו את הטיוטה
הגולמית של העתירה לדיון נוסף, הערוכה-מחדש לאחר מחשבה נוספת. גם החומר הזה עדיין
גולמי ביותר, ייכנסו בו שינויים רבים, וייתכן כי חלק מהחומר יישאר בגדר טיוטה
בלבד. מי שרוצה להעיר
הערות קונסטרוקטיביות – יבורך. להערות לחץ כאן. מי שרוצה לנגח –
יבורך גם כן, אבל מתבקש לחכות עם זה עד שאתפנה מהעתירה הזאת. וזכרו כי מדובר
בטיוטה בלבד! |
|
דנ"פ 03/ בבית המשפט העליון בירושלים העותר: שמחה ניר, עו"ד, משעול גיל -1ג', כפר סבא 44281, טל' 051-520000 נ ג ד המשיב: הועד המחוזי, לשכת עורכי הדין, ת"א עתירה לדיון נוסף בתיק על"ע 3954/03. נימוקי העתירה א. הקדמה: על
האמת בדברי הביקורת על הנעשה בלשכת ההוצאה לפועל, ועל השאלה מאין יכול היה העותר
לדעת על כך, אם הוא לא עסק בנייני הוצל"פ מאז 1994 1. בדנ"פ 9263/99, מדינת
ישראל נ' רמי בקשי עתרה המדינה להפיכתה של הלכה שנפסקה ע"י כב' ביהמ"ש העליון, במותב תלתא. 2. לעתירתה
האמורה צירפה המדינה, בלי לבקש וליטול
רשות מבית המשפט ובלי עדות תומכת או תצהיר תומך, ראיות חדשות, ולא בחלה גם בטענות עובדתיות, אשר לא נתמחו בראיות כלשהן, בין כשרות ובין לא כשרות, אשר
נועדו לתמוך בקונסטרוקציה משפטית חדשה לחלוטין, אותה לא העלתה בארבעת ההליכים
אשר קדמו להליכי הדנ"פ. 3. ברוח תקדים בקשי הנ"ל מצורף
נספח א', לעתירה זו, המדבר
בעד עצמו, ועונה על השאלות שבכותרת חלק
זה. ב. תמצית הפרשה 1. הפרשה הזאת,
אשר עניינה מלים בלבד, מתחילה בכתב-קובלנה אשר אינו מגלה עבירה - ועל כך כבר אין
מחלוקת, גם לא בפסק-הדין - ונגמרת בעונש אשר נמצא בדיוק באמצע בין מתן שוחד
לקבלת טיפול משפטי, לבין חברות הארגון טרור. 2. פרטים נוספים, להבהרת הרקע - בנספח ב' לעתירה זו. ג. העילות
לדיון נוסף 1. אלה העילות
לדיון נוסף: א. טענות טרומיות - מאימתי
הן חובה? ב. האם כאשר אדם מציג את
עצמו בתואר מסויים, הוא גם בעל התואר הזה? ג. על
חופש-הביטוי של עורך-הדין (א): תמצית הבעייה החשובה
ביותר, "על דרך השלילה" ד. על
חופש-הביטוי של עורך-הדין (ב): על כלל 34(א) ועל ההחמרה שבפסה"ד ו. פגיעתם
"בציבור" של דברים "בארבע עיניים" - הכיצד? ז. מעשה שאינו לוקה
בחוסר תום-לב - ל"חוסר כבוד" ייחשב? ח. "כבוד" versus "בנאמנות, במסירות, ללא מורא" ט. מה עורך דין אמור
לדעת, מה אסור לו לדעת, ומהן ההשלכות? י. חסינותו של ראש ההוצל"פ - עד כמה? יא. על העונש (א): על
העמדתה לדיון נוסף של השאלה העקרונית יב. על העונש (ב): על החריגה
מכל פרופורציה, במקרה דנן יג. על תחולתם של חוק יסוד:
חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יד. על הפרוטוקול והסירוב
לדחות את שימוע פסק-הדין טו. סיכום 2. כפי שנראה
להלן, פסה"ד מלא חידושים, וכולם
לרעת הנאשם. 3. עיקר העילה
לדון הנוסף הוא, איפוא, החידוש שבהלכות, אבל גם החשיבות היא רבה במיוחד, כיוון
שבחופש הביטוי וערכים נוספים הקרובים אליו קא עסקינן,
ומפסה"ד נראה כי מתמשכת המגמה לכרסם בחופש הביטוי בכלל, ובחופש הביטוי של
עורכי-הדין בפרט. ד.
טענות טרומיות - מאימתי הן חובה? 1. הנקודה הזאת
היא הנוחה ביותר להתחיל בה, משום שאם
היא תתקבל, הדבר יכול לחסוך את הדיון בשאלות קשות יותר. 2. בפסה"ד
נפסקה הלכה לפיה את הטענה כי כתב-אישום
אינו מגלה עבירה חובה לטעון עם פתיחת המשפט. 3. להלכה זו תהיה
השפעה על כל המשפט הפלילי כולו,
ותהייה בה פגיעה בל-תשוער בזכויותיהם של
הנאשמים לשתוק ולא לעזור לתביעה לנהל את המשפט כנגד עצמם. 4. הרחבת הטיעון בעניין זה - בנספח ג'. 5. הלכה חדשה זו עומדת בסתירה לחוק ולכל
מושכלות-היסוד, ועל כן ראוי לדון בה נוספות. ה. האם
כאשר אדם מציג את עצמו בתואר מסויים, הוא
גם בעל התואר הזה? 1. גם קבלתה של
נקודה זו עשוייה
לחסוך את הדיון בשאלות קשות יותר. 2. מעבר לטענה כי
בכתב-הקובלנה לא צויין כי העותר היה עורך-דין בזמן
האירוע, הוסיף העותר וטען כי הדבר הזה
גם לא הוכח, אבל כב' ביהמ"ש מצא את ההוכחה בגוף המכתב, וההלכה שנפסקה היא כי כאשר אדם מציג את עצמו בתואר מסויים, הוא גם בעל התואר הזה. כך, למשל,
אם אדם שאינו עורך דין מגיש לבית המשפט כתב בי-דין בו הוא חותם כ"פלוני,
עורך דין", הרי הוא עורך דין, ואם
ישאל על כך שאלות, הוא יוכל להציג את פסק הדין נשוא עתירה זו,
כ"הוכחה" לכך שהוא אכן עורך דין ... ו. על חופש-הביטוי של עורך-הדין (א): תמצית הבעייה החשובה ביותר,
"על דרך השלילה" 1. נניח כמה
תרחישים אפשריים: 1. אם אותם
הדברים בדיוק היו נאמרים ע"י עורך-דין בשער-בת-רבים, איש לא היה מבקר אותו על אי-אמת בפרסום,
איש לא היה נוגע בו לרעה, ובוודאי שאיש לא היה רואה בפרסום משום עבירת-משמעת; 2. אם אותו
המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל אדם כלשהו, איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס; 3. אם אותו
המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל עובד-ציבור
כלשהו, איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס; 4. אם אותו
המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל כב' נשיא המדינה
(והאזהרה היא כי ייתבע "לשלם מכיסו הפרטי" על עוולה שביצע מחוץ למסגרת תפקידו), איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס, ואיש גם לא
יטען שהעובדות אינן נכונות בלי בירור עובדתי; 5. אם אותו
המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל כב' נשיא המדינה
(והאזהרה היא כי ייתבע "לשלם מכיסו הפרטי" על עוולה שביצע במסגרת תפקידו), איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס, ואיש גם לא היה שואל אם עורך-הדין ידע
או לו ידע על חסינותו של נשיא המדינה: אם הוא לא ידע - הוא בור, אם כן ידע - הוא
טיפש, אבל בורות וטיפשות אינן
עבירות משמעת; 6. אם אותו
המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל עובד-ציבור
כלשהו, אשר ממלא גם תפקיד שיפוטי
(נניח חבר בוועדת-ערר כלשהי), אבל מתייחס לעוולות עליהן אין לו חסינות, איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס, ואיש גם לא
היה שואל אם עורך-הדין ידע או לו ידע על חסינותו השיפוטית בתור חבר בוועדת-הערר; 7. אם אותו
המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל עובד-ציבור
כלשהו, כגון מנהל משרד הרישוי, ובו טענות בדבר אי-סדרים בדומה לאלה אשר נטענו
במכתב ביחס ללשכת ההוצל"פ - איש לא היה רואה בו
חוסר-נימוס, ואיש גם לא היה בא חשבון עם עורך-הדין על כך שהעובדות, לדעתו, אינן
נכונות; 8. אם אותו
המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל מנהל אדמיניסטרטיבי של לשכת ההוצל"פ (אשר אינו שופט או רשם), איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס, ואיש גם לא
היה בא חשבון עם עורך-הדין על כך שהעובדות, לדעתו, אינן נכונות. 2. עיון שטחי
יראה כי על כל אחד מהתרחישים אפשר לומר בדיוק
את מה שנאמר בפיסקה האחרונה לפסק-הדין: "אולם
תנאי מוקדם לביקורת מסוג זה הוא שהדברים ייאמרו כלשון מנומסת, ושהם יתבססו על עובדות
אמת".... 3. ולא זו בלבד,
אלא שבכל אחד מהתרחישים אנחנו מוצאים את כל מה שיש במכתב: תיאור עובדתי "חמור ביותר", אזהרה מפני עיצום
משפטי. וגם
"עובדות-העזר" לרוב נמצאות, כולן או מקצתן: א. חסינות
(ידועה לכל, או רק ליודעי-ח"ן); ב. תפקיד
שיפוטי או מעין-שיפוטי, אשר נתון בידי הנמען, בנוסף לתפקידים אשר אין בהם ולו שמץ של "שיפוטיות" או
מעין-שיפוטיות"; 4. בקיצור: כל
ה"אטריבוטים" קיימים, אבל בשום מקרה מן המקרים הנ"ל איש לא היה רואה במכתב "לשון לא
מנומסת", וממילא גם לא "עבירת-משמעת". 5. מה נשתנה, איפוא, המקרה דנן מהמקרים ההיפותטיים דלעיל? השתנה דבר אחד: המתלונן הוא רשם בית המשפט, ובתור שכזה הוא חלק
מה"מערכת": הוא מתמנה ע"י כב' נשיא ביהמ"ש העליון, יש לו גם תפקידים שיפוטיים או
מעין-שיפוטיים, הוא "מועמד
טבעי" לשפיטה, הוא לבוש כשופט,
הוא אוכל במועדון השופטים, וכשהבריות
פונים אליו ב"כבוד השופט" הוא
לא מתקן אותם. אבל העובדה שראש ההוצל"פ,
בתור המנהל האדמיניסטרטיבי של לשכת ההוצל"פ, אמור להיות גם האוזן הקשבת של הציבור לגבי מה שקורה אצלו - על כך איש אינו חושב. וזה שמותר לו לאדם - בטעות או שלא בטעות - לראות בו, כמנהל אדמיניסטרטיבי של הלשכה,
אחראי משפטית לנזקים שייגרמו לו כתוצאה מאי-הסדרים שבלשכה - על כך איש אינו
חושב. וזה שכותב המכתב בא להגן על אינטרס לגיטימי שלו - גם על כך איש אינו חושב. וזה שעורכי-הדין צריכים להיות ראש-החץ
ביקורת על המינהל הציבורי - גם על כך איש
אינו חושב. וזה שהמכתב נעשה "בארבע
עיניים", בלי אותה הפומביות אשר לדעת רבים היא חיונית להצלחתה של הביקורת - גם על כך איש אינו חושב. כי העיקר
הוא שהמתלונן הוא מה"מערכת".... 6. אמור מעתה: מה שמונח כאן על כפות המאזניים
הוא זכותו של עורך-הדין להתריע בפני הגורמים האחראים, לדעתו, על ליקויים מינהליים במערכת המינהלית של בתי
המשפט, וגם להעמידם על כך שהם עשויים לשאת בנזקים - אם הוא סבור, אפילו בטעות,
שיש לו עילה משפטית לכך. עוד מונחת כאן על כף-המאזניים זכותו של
עורך-הדין לשמור על האינטרסים שלו, ככל אדם אחר. 7. יצויין עוד כי לב-ליבו
של פסק-הדין, דהיינו הסטאטוס של ראש ההוצל"פ
והחסינות שלו, היה רק בשולי המחלוקת בין הצדדים, ואילו פסק-הדין עשאם לראש-פינה. 8. חופש-הביטוי של עורכי-הדין נמצא בשנים
האחרונות בשחיקה מתמדת, ופסה"ד נשוא עתירה זו הינו "עוד מסמר בארון-המתים
שלו. הגיע הזמן לעצור את הסחף. ז. על חופש-הביטוי של עורך-הדין (ב): על כלל 34(א) ועל ההחמרה
שבפסה"ד 1. הוראת-הדין
הקרובה ביותר לענייננו היא כלל 34(א) לכללי לשכת
עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, אשר
זה לשונו: 34. איסור
הטעיה (א) לא יעלה עורך דין, בין בעל פה ובין בכתב,
טענה עובדתית או משפטית ביודעו שאינה
נכונה. 2. כדי להרשיע
נאשם בעבירה לפי כלל 34(א) צריכים להתקיים, בנוסף לכל השאר, גם שני אלה: א. בחלק העובדתי של כתב-הקובלנה צריך לציין
את העובדה שהנאשם ידע שהטענה אינה
נכונה; ב. את ידיעתו של הנאשם כי הטענה אינה נכונה צריך להוכיח פוזיטיבית, כהוכח כל עובדה אחרת; ג. "ידיעה", לפי הפסיקה, פירושה גם נכונותה העובדתית של האמירה
(דהיינו, במקרה דנן, שהטענה אינה נכונה), וגם
האמונה בנכונותה העובדתית של האמירה. 3. אמור מעתה: אם היו רוצים להרשיע את העותר בעבירה לפי
כלל 34 (א) היה צריך להוכיח שהעובדות אשר פורטו במכתב אינן נכונות, וגם שהוא
האמין בכך שאותן עובדות אינן נכונות. 4. אבל ההלכה
שבפסק-הדין אומרת כי - "ביקורת על תפקודה של לשכת ההוצאה
לפועל והעומד בראשה, כמו גם ביקורת על מערכת המשפט בכלל, הינה מעשה לגיטימי אותו
יש לקבל באהבה, גם אם הוא כרוך לעתים בשיברון-לב ועוגמת נפש. אולם תנאי מוקדם לביקורת מסוג זה הוא
שהדברים ייאמרו כלשון מנומסת, ושהם יתבססו
על עובדות אמת". וקביעה
גורפת כזאת, אשר אינה מכירה לא בתום-הלב, ולא בשום הגנה אחרת - וההגנות אשר
בדיני העונשין, כידוע, אינן חלות בדיני המשמעת - יוצרת יש-מאין עבירה של אחריות מוחלטת!!! אבל
עבירת-משמעת, מעצם טיבה וטבעה, כרוכה
בהתנהגות רעה, ואחריות מוחלטת לעולם אינה מתיישבת עם התנהגות רעה. 5. וישנו כאן עוד
דבר אשר הדעת אינה סובלתו: בעוד שהרשעה בעבירה של אמירת אי-אמת בבית המשפט מצריכה הוכחה לא רק כי
הדברים לא היו אמת, אלא גם כי עורך-הדין ידע שהם אינם אמת, ואילו כאן, בדיבור
מחוץ להליך המשפטי, אין צורך להוכיח כי עורך-הדין ידע שהדברים אינם אמת. והמסקנה
מפסק-הדין היא כי אמירת אי-אמת מחוץ
להליך המשפטי היא חמורה יותר מאמירת אי-אמת במסגרת ההליך המשפטי. 6. וזה מעורר גם
את השאלה אם ניתן לעקוף את כלל 34(א) דרך סעיף של "חוסר כבוד", דבר המרוקן את כלל 34(א) מכל תוכן. ח. מה
צריך - ומה יכול - לעשות עורך-דין כאשר בקשותיו לא מגיעות אל שולחנו של כב'
ראש ההוצל"פ, וגם בקשותיו להביא את בקשותיו אל
שולחנו של ראש ההוצל"פ אינן מגיעות אל שולחנו של
ראש ההוצל"פ? 1. הלכה הנוספת,
המשתמעת מתוך פסק-הדין היא כדלקמן: א. כאשר בלשכת ההוצאה לפועל "משליכים
לסל" (בין מטאפורית, בין כפשוטם של דברים) בקשות
המוגשות כדין, והן אינן מובאות לדיון ולהחלטה לפני ראש ההוצל"פ,
הרי "השלכה לסל" זו הינה
פעולה של "בית משפט". ב. כאשר עורך דין פונה, גם בעניין פרטי שלו
וגם בתום לב, אל עובד ציבור אשר יש לו גם
סמכויות שיפוטיות, עליו להתייחס אליו כאל "בית משפט", גם אם לצורך העניין האמור אין נפקא מינה אם מדובר בעניין מנהלי טהור, וגם אם מדובר בשגרות
עבודה כלליות, אשר אינן חלק מתפקידו הסטאטוטורי. ג. לעניין האמור אין נפקא
מינה אם מדובר בסדרי מינהל לקויים, אשר אינם מתבטאים בהחלטות אשר ניתן לתקוף
אותן בדרך ערעורית, אלא רק בדרך של עתירה לבג"ץ
או תובענה אזרחית. ד. כאשר בקשותיו של אדם "מושלכות
לסל", וכן "מושלכות לסל" גם בקשותיו "להוציא מן הסל"
את הבקשות אשר "הושלכו לסל", עליו להמשיך ולהציף את לשכת ההוצאה לפועל
בבקשות חוזרות ונשנות, "עש בקשה עשירית, עד עולם", ואין הוא רשאי להתריע בפני האחראי על כך,
אפילו אם יש בכוונתו להגיש נגדו הליך משפטי. ה. לעניין האמור אין נפקא
מינה אם האזהרה הייתה בעניין האישי שלו, של עורך הדין. ו. לעניין האמור אין נפקא
מינה אם האזהרה נעשתה בתום לב, אפילו אם היא שגוייה. ז. לעניין האמור חלה על עורך הדין אחריות מוחלטת לעניין נכונות העובדות,
והעובדה שהוא מתחייב, בזמן אמת, להוכיח את העובדות אינה מועילה לו, והוא נחשב
כ"עבריין משמעת". ט.
פגיעתם "בציבור" של דברים "בארבע עיניים" - הכיצד? 1. מפסה"ד
עולה כי פנייה אישית, בארבע עיניים, אל
מי שבעצמו בא משורות עורכי-הדין, יש בה כדי לפגוע בתדמיתו של ציבור עורכי-הדין,
ושם מקצוע עריכת-הדין. 4. המכתבים,
כעולה מהם-עצמם, איש מן הציבור לא אמור היה לראותם, זולת הנמען המסויים, (ואולי גם לשני
הממונים עליו, אך אין טענה, אין הוכחה ואין מימצא
שבפועל המכתב נשלח גם אליהם). באשר
ל"פרסום" המיועד רק לנמען, ראה סע' 6 - 7 לפסה"ד אשר ניתן בימים
אלה ע"י כב' בימ"ש השלום י-ם, בתיק א 009710/01 (העתק מצורף כנספח ה(1)), התוקע את יתדותיו גם
בפסיקה של כב' ביהמ"ש העליון, וגם באסמכתאות
נוספות. כבר בתחילתו
של סע' 7 נאמר: "המכתב דנן זהו
מכתב שקוראים אותו משפטנים בלבד ...", ודבר דומה חל גם כאן. 2. דיון נרחב יותר - בנספח
ה', תחת הכותרת "כבוד
המקצוע" - "in the eyes of the beholder". י.
מעשה שאינו לוקה בחוסר תום-לב - ל"חוסר כבוד" ייחשב? 1. מפסק הדין אנו
מסיקים הלכה כי פנייה כאמור, גם כאשר אין בה טענה של חוסר תום-לב, לוקה
ב"חוסר כבוד". 2. כב' ביהמ"ש קובע כי העותר היה "אמור לדעת"
כי לראש ההוצל"פ יש חסינות לפי החוק, ולכן
לשימוש במילות האזהרה כלפיו "אין נפקות כלשהי". 3. אבל, מה
לעשות, והעותר בפועל לא ידע את אשר הוא
היה "אמור לדעת". 4. אז נניח שהחסינות של ראש ההוצל"פ גורפת ומוחלטת, והעותר לא ידע על כך - אז הוא
לא ידע על כך. המקסימום שאפשר
לומר על העותר זה שהוא גילה בורות,
טיפשות, ומה לא, אבל בורות וטיפשות
אינן בגדר עבירה, וממילא דבר הנעשה
מתוך בורות או טיפשות אינו יכול להיות "חוסר כבוד". 3. גם שאלה זו ראוייה לדיון נוסף. יא.
"כבוד" versus "בנאמנות, במסירות, ללא מורא" 1. החובה אשר בכלל
2 לכללי האתיקה, ("ייצג את לקוחו "בנאמנות,
במסירות, ללא מורא") באה להגן בדיוק על זכותו וחובתו של עורך-הדין לומר
דברים כפי שנאמרו במכתבים נשוא הקובלנה. 2. ייצוגו של
לקוח "בנאמנות, במסירות, ללא
מורא" לא רק מצדיק, אלא אף מחייב
את עורך הדין לטעון כל דבר שעורך-הדין מאמין בו, ומאמין שהדבר נחוץ לטובת
לקוחות. 3. אכן, עורך-הדין יכול לטעות, אבל הוא חייב
לפעול לפי אמונתו ומצפונו המקצועי, בלי לחשוש כי מישהו יתנכל אליו בגלל התוכן של
דבריו. ואם הוא,
עורך-הדין טעה - אז הוא טעה, וטענתו לא
תתקבל, אבל מכאן ועד להגדרתה של טעות כעבירה אתית - המרחק רב, רב מאוד!!! 4. אם עורך-דין
מאמין כי תופעות כאלה-ואחרות קיימות ופוגעות באינטרס של לקוחו, הוא חייב להתריע עליהן, ואם הוא נמנע מכך
בגלל ה"מורא" - הוא מפר את החובה המוטלת עליו מכוח כלל 2 הנ"ל. 5. ואם עורך דין
חייב לפעול לטובת לקוחו "בנאמנות,
במסירות, ללא מורא", על כורחך אתה מגיע למסקנה שהוא רשאי לפעול כך גם למען
עצמו. |