האם שמחה ניר היה עו"ד בזמן האירועים נשוא הקובלנות

הגישה הזאת מתאימה למשטרים טוטאליטאריים אפלים, אשר להבטחת שלטונם נזקקים לדיכוי כל ביקורת, דיכוי הביקורת מושתת על אימה מתמדת מנחת-זרועו של השלטון, והאימה המתמדת מושגת ע"י הטמעתו בלב כל אזרח של החשש המתמיד שכל יום הוא עשוי למצוא את עצמו מאחורי סוגר ובריח – אם לא נמוך עוד יותר מזה – בלי דין ובלי משפט, ובלי לדעת על מה ולמה.

במשטר מתוקן אין דבר כזה.

במשטר מתוקן, כאשר אדם מועמד למשפט, חייבת התביעה ליידע אותו במה בדיוק הוא מואשם, אבל לא רק לפי איזה סעיף-חוק, אלא גם מהן העובדות המיוחסות לו – והכל כדי שלא ימצא את עצמו מגשש באפלה, מבלי דעת איכן הטמינו לו מוקש, ואיפה ממתין לו האמבוש.

הדרך בה מיידעים את הנאשם במה הוא מואשם היא ע"י כתב-אישום מסודר ומפורט, בו מובהר לו, לנאשם, מהן הוראות-החוק הקובעות את העבירה, ומהן העובדות המהוות את העבירה.

התביעה אינה רשאית לשמור סמוך לחזה קלפים נסתרים, על מנת לשלפם כאשר הדבר נוח לה. לנאשם מותר – לתביעה לא.

כתב-האישום המסודר מאפשר לנאשם לעשות כראוי את שיעורי-הבית שלו, לדעת ממה להתגונן, ועל מה לא להשקיע משאבים – זמן, כוחות-נפש, כסף – מיותרים.

כתב-האישום גם מאפשר לו לנאשם לדעת במה כדאי לו להודות מלכתחילה, בלי להינזק.

כך, למשל, במשפטו של ג'ון איואן דמיאניוק, מיהרה ההגנה להודות בכל מה שאפשר להגדיר כ"אימי השואה". היה ברור לה, להגנה, שאם היא תכפור בעובדות האלה, הדבר יעשה לה שם רע, התביעה תצליח להוכיח את העובדות, והנאשם יצטרך לנהל משפט ארוך, יקר ומיותר, כאשר הטענה היחידה שלו היא זה לא הייתי אני!

בית המשפט, באותו המקרה, סירב לקבל את ההודאה (ה"חלקית") הזאת, אבל בסופו של דבר דמיאניוק זוכה עקב הכשלון בזיהוי, וכל האנרגיה העצומה שהשקיעו המדינה והנאשם הולידו הערת-אגב בת מאות עמודים בפסק-דין מזכה.

הערת-האגב, הזאת, אגב, לא רק שאין מה לעשות אתה במישור המשפטי, אלא שגם מבחינת המורשת הלאומית היא הייתה מיותרת לחלוטין, כי הכל יודעים מה היה שם, באירופה בכלל ובטרבלינקה בפרט, ולשם כך אין צורך בפסק-דין של כב' ביהמ"ש המחוזי בירושלים.

כתב-אישום מסודר – בסיס לניהול התביעה וההגנה גם-יחד

כפי שראינו לעיל, הנאשם לא חייב לכפור בכל המיוחס לו, ולפעמים דווקא ההודאה בעובדות – כולן או מקצתן – היא הדבר הנבון ביותר לעשותו.

טול, לדוגמה, מקרה בו מואשם אדם בגרימת-מוות ברשלנות (עבירה מסוגו עוון, שהעונש עליה הוא עד 3 ששנות מאסר), אבל הוא יודע שלתביעה יש חומר המחשיד אותו ביותר מזה: הריגה (פשע שעונשו עד 20 שנות מאסר), או אפילו רצח (פשע שעונשו מאסר-עולם), ואם הוא יתגונן כהלכה, התביעה עשוייה, בינתיים, למצוא עדים נוספים, ולבקש את תיקונו של כתב-האישום – דבר מאוד-מאוד לא-נעים.

במקרה כזה, מן התבונה הוא למהר ולהודות בכל העובדות, להביא להרשעה מיידית, ולעבור לשלב הטיעון-לעונש – לפני שהתביעה תספיק לתפוס מאיפה זה בא לה.

ועוד יותר נכונים הדברים כאשר כתב-האישום כלל לא מגלה עבירה: במקרה כזה חייב הנאשם להזדרז עוד יותר עם ההודאה-בכל-העובדות.

אלא שגם כאן ישנו מוקש מסויים: כאשר אתה מתייצב ומודה כל העובדות על מנת לצאת זכאי, אתה תרצה גם לחשוף את הקלף המנצח, כדי לקבל את הזיכוי המיידי (ולרוץ לספר לחבר'ה), אבל אז קיים החשש שהתובע יגיד רגע-רגע, אני מבקש לתקן את כתב-האישום. בבית משפט פרו-תביעתי יהיה לו קל מאוד לקבל את זה.

במקרים כאלה יש וההגנה הנכונה היא להישאר בבית, לתת לשופט ולתובע "לרקוד טאנגו עם עצמם", לחכות לפסק-הדין, ללכת איתו לערעור – ושם לטעון כי כתב-האישום לא מגלה כל עבירה.

בשלב הזה, השלב בו התובע כבר לא יכול לבקש "מיקצי שיפורים", הוא לא יכול לבקש את תיקונו של כתב-האישום, כי בית המשפט יגיד לו שיחקתם לבד 90 דקות על מגרש ריק, ולא הצלחתם להבקיע אפילו שער אחד, ועכשיו אתם מבקשים עזרה מהשופט?

ממילא ברור כי טעות גדולה טועה מי שחושב כי אפשר להגיע לזיכוי מהיר ומיידי ע"י התייצבות למשפט, והעלאתה של טענה "מקדמית" כי כתב האישום אינו מגלה עבירה. הרעיון הזה הוא הטיפשות הגדולה ביותר שאפשר להעלות על הדעת, בשלב הזה של המשפט, כי ככה משחקים לידי התובע, אשר מייד יבקש לתקן את כתב-האישום.

על הסימולטאניות של יסודות העבירה

כל עבירה מורכבת מיסודות עובדתיים, אשר כולם חייבים להתקיים בו-זמנית.

כך, למשל, סעיף 122(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, אשר זה לשונו:

122. גיוס לכוחות חוץ

(א) אזרח ישראלי שהתנדב לשרת בכוחות המזויינים של מדינת חוץ, דינו - מאסר שלוש שנים ...

ומכאן אנו למדים כי אין העבירה מתקיימת אלא כאשר הנאשם היה אזרח ישראלי במועד בו הוא התנדב כאמור. אם הוא התנדב לאותו השירות לפני שהיה לאזרח ישראלי, או אחרי שחדל להיות כזה – הוא לא עבר כל עבירה.

וכאמור לעיל, את עצם קיומם של כל יסודות העבירה (האזרחות הישראלית וההתנדבות לשרת בכוחותיה המזויינים של מדינת-חוץ) יש לא רק להוכיח, אלא גם לפרט בכתב האישום, וכן יש לפרט גם את קיומם הסימולטאני של אלה.

סעיף-אישום תקין, בעבירה כזאת ייראה כך, פחות או יותר:

"ביום ... בהיותו אזרח ישראלי, התנדב הנאשם לשרת בצבא ארצות הברית".

אכן, ארצות הברית היא "מדינת חוץ", ומן המפורסמות היא שאותו צבא הוא אכן "כוח מזויין", אבל המקפידין יוסיפו ויציינו "שהוא כוח מזויין", והמקפידין-שבמקפידין יוסיפון גם זאת כי ארצות הברית היא אכן מדינת-חוץ.

שונה הדבר הוא אם הנאשם התנדב לשרת בגוף הדומה למשמרות הזה"ב שלנו (הילדים המשגיחים על חבריהם החוצים את הכביש בבואם לבצפר, או בלכתם ממנו), שאמנם הם מודרכים ע"י שוטרי משטרת ישראל (אשר, מצידם, יתכן שהם גם נושאים נשק "בזמן העבודה") אבל ספק הוא אם הם, "משמרות הזהב", אכן "כוחות מזויינים". במקרה כזה חובה לציין בכתב האישום כי אותם "משמרות" הם אכן "כוח מזויין" – וגם להוכיח את הדבר, בהגיע שלב ההוכחות.

אבל לגבי היותו של הנאשם אזרח ישראלי בזמן האירוע שום דבר לא ברור-מאליו ולא יכול להיות ברור-מאליו – אפילו אם שמו הוא, למשל, שם ישראלי-יהודי כעמוס וייצמן, והוא גר בבית מספר פלוני ברחוב זה-וזה בעיר תל-אביב-יפו אשר במדינת ישראל: יש לציין בכתב-האישום כי אותו עמוס וייצמן היה אזרח ישראלי בזמן שהתנדב לשרת בצבא ארצות הברית.

על היסודות של עבירת-המשמעת לפי חוק לשכת עורכי הדין

היסוד העובדתי הראשון בעבירת-המשמעת לפי חוק לשכת עורכי הדין (להלן – החוק, או חוק הלשכה) הוא היותו של הנאשם עורך-דין בזמן האירוע.

גם מתמחה בעריכת-דין כפוף ("בשינויים המחוייבים") לחוק הלשכה, וגם אותו אפשר להאשים בעבירות-משמעת ויש לכך חשיבות לענייננו, כי כאשר מאשימים מתמחה בעבירת-משמעת, אין כל ספק שמר ויצמן, ב"כ הקובל, היה מציין כי מר וייצמן, הנאשם, היה מתמחה בעריכת דין באותה העת, וגם היה מביא הוכחות לכך, אם הנאשם לא היה מודה בהיותו מתמחה במועד הרלוואנטי.

ועם כל הכבוד, גם כאשר הנאשם הוא עורך-דין, יש לציין זאת בכתב הקובלנה (אשר דינו כדין כל כתב-אישום), וכמו בעניין המתמחה – שום דבר אינו מובן-מאליו.

ואם שום דבר אינו מובן-מאליו – יש לפרט את הכל בכתב הקובלנה, וגם להוכיח את הכל, כאשר מגיעים לשלב ההוכחות.

על החוצפה של הקובל ושל מוסדות הלשכה

כאשר שמחה ניר הועמד לדין על עבירות-המשמעת, מוסדות הלשכה אמרו כי העובדה שבזמן האירוע הוא הציג את עצמו כעורך-דין אומרת שבאותו הזמן הוא אכן היה עורך-דין.

היום, כאשר שמחה ניר מציג את עצמו כעורך-דין, הם אומרים שהוא מתחזה.

אבל את התרחיש האפשרי הזה הוא כבר הציג, ולא התרשמתם. אפילו לא התייחסת לתרחיש שאתם היום מעלים על כל נס.

הקונסטרוקציה שהוצגה ע"י עו"ד ניר מובאת גם בסע' 3 להקדמה להודעת הערעור על"ע 4743/02:

"מבלי לגרוע מכלליות האמור בחלק זה, חוזר המערער על טענתו לפיה לא נטען ולא הוכח שהמערער היה עורך דין במועד הרלוונטי למעשים המיוחסים לו.

"מן הראוי להוסיף ולהבהיר בנקודה זו: אכן, המערער הופיע כעורך דין, אבל ישנם גם מתחזים, וממילא אין הנחזה מעיד דבר.

"כדי להבהיר עוד יותר את הדבר: נניח שעבירה של התחזות כעורך דין, או פעולה האסורה על מי שאינו עורך דין, מחד, והתנהגות שאינה הולמת עורך דין, מאידך, נדונות בפני אותו הטריבונל, אשר מוסמך (לצורך הדוגמא שלנו) לדון גם בזו וגם בזו.

"ונניח שנאשם פלוני מועמד לדין בפני אותו הטריבונל, כאשר בכתב האישום ישנן שתי האשמות חלופיות: התחזות לעורך דין, ולחלופין - התנהגות שאינה הולמת עורך דין.

"ברור שבמקרה כזה, אם, לאחר שמיעת הראיות לא ידוע אם הנאשם היה עורך דין או שלא היה, הוא ייצא זכאי משתי האשמות גם יחד - למרות שברור למעלה מכל ספק שהוא עבר את אחת מהן".

ואם לא די בכך, המערער גם טען בעבר: אם אני מציג את עצמי כפרופסור למיקרוביולוגיה – האם זה אומר שאני אכן פרופסור למיקרוביולוגיה?

אז הנה זה בא, רגע-האמת, ותחליטו, בבקשה, מהו גבול החוצפה וחוסר-הבושה שאפשר לסבול.

אגב, ההישענות על ה"הצגה העצמית" לא תמיד הייתה קיימת, משום שלפחות בפרסום אחד עליו הוא הועמד לדין משמעתי הוא לא הופיע התואר עו"ד ליד שמו, אבל כיוון שלא הייתה לכ כל תשתית – אפילו לא המפוקפקת הזאת – אתם פשוט מילאת פיכם מים, ולא התייחסתם לטענה.

איפכא מסתברא

כתב-אישום, כתב-קובלנה, כתב-תביעה חייב להכיל את כל העובדות החיוניות ("יסודות העבירה", במשפט העונשי, או "עובדות העילה", במשפט האזרחי) ולא יותר מהן.

ובמלים אחרות: בכתבים כגון אלה אין עובדות "אופציונליות", אשר מותר לשרבבן, או שלא לשרבבן – לפי מידת החשק שישנה לעורכו של הכתב.

כך, למשל, אין מקום ל"עובדות עזר" כגון "הנאשם נשבע לנקום במתלונן", או "הנתבע הצהיר שלעולם לא יפרע את החוב": עובדות אלה יכולות להתעורר במהלך המשפט, כחיזוק ראייתי לטענה מוכחשת, אבל כל דבר בעיתו.

במשפט האזרחי קיימת הפרוצדורה של תיקון כתבי טענות, ומחיקתן של טענות לא-רלוואנטיות. במשפט הפלילי כנראה שהדבר פחות מצוי, אולי משום שמנסחי האישומים מתודרכים כראוי, ואולי דווקא ההיפך: כדי לאפשר להם, דרך כתב-האישום, להחזיר לתת-התודעה של השופט את אשמתו של הנאשם, עוד לפני שזו הוכחה.

ונניח שבכתב-קובלנה על עבירת-משמעת אכן צויין – בניגוד למקרה דנן – כי הנאשם היה עורך-דין בזמן המקרה, אבל הנאשם מבקש למחוק את העובדה הזאת, כי היא, לטענתו, "לא רלוואנטית".

כמובן שזו טענה טיפשית, משום שהרלוואנטיות של העובדה הזאת זועקת לשמיים.

ואם העובדה הזאת רלוואנטית – פשיטא שחייבים לציין אותה בכתב-הקובלנה, שהרי, כאמור, אין עובדות "אופציונליות".

ואם העובדה הזאת לא צויינה – פשיטא שכל כתבי-הקובלנה כאן אינם מגלים כל עבירה.

סיכום

באף אחד מהתיקים נשוא ערעורים אלה לא נטען כי המערער, עו"ד שמחה ניר, היה עורך-דין גם בזמן האירוע, ולפיכך המערער לא היה חייב ליזום כל בירור עובדתי בעניין הזה.

האם העובדה הזאת נראית "מובנת מאליה"?

עם כל הכבוד, במעולם המשפט שום עובדה אינה מובנת-מאליה, אלא אם הטוען לה הכניס אותה למסגרת ה"דיונית" (בשלב הראשון) וגם הוכיח אותה (בשלב השני).

וההכנסה למסגרת הדיונית היא ע"י ציון העובדה בכתב התביעה, כתב האישום או כתב הקובלנה – הכל לפי העניין.

כמובן שאם הטוען-לעובדה לא הכניס את העובדה למסגרת הדיונית, אין כל חשיבות לשאלה אם העובדה אכן הוכחה, אבל מעבר לכך – ולמעלה מן הדרוש – גם לא הובאו כל ראיות לכך שהמערער אכן היה עו"ד בכל מועד רלוואנטי.

כמובן שאין באמור כדי לגרוע מהטענה שלא הובאו ראיות כשרות גם לא לאף אחת מהעובדות.

ועו"ד מילה אחת לעו"ד עמוס ויצמן, רכז הקבילות של ועד מחוז ת"א: כשלת ברך, הסק את המסקנות. אל תגרור אתך את בית המשפט!

מתמחה מתחיל בפרקליטות המחוז לא היה עושה את השגיאה שאתה עשית בעריכת כתבי הקובלנה: אי-ציון העובדה שהמערער היה עו"ד בזמן האירוע, ואי-הכנת ראיות, והגשתן לערכאה הדיונית.

מאידך, תובע בענף התנועה של משטרת ישראל אכן היה עושה את השגיאה הזאת, אבל לא בהיסח-הדעת, אלא כחלק מפילוסופיה "מקצועית", היוצאת מתוך הנחת-עבודה שהנאשם ינהל את התיק נגד עצמו. שיבוא לבית המשפט, יטען שכתב האישום לא מגלה עבירה, כדי התובע יבקש את תיקון כתב-האישום, והשופט ייתן לו, בנפש חפצה, את מיקצה-השיפורים הזה, ולא רק שייתן לו השופט לתובע את המבוקש, אלא שגם יעניק לו דחייה כדי "להיערך בהתאם" – דבר אשר במקרים יחיש את ה"התקפלות" של הנאשם ("כבוד השופט, אני לא יכול להפסיד עוד יום עבודה, מודה אני לפניך"), ויוצאת התביעה נשכרת מרשלנותה-היא – זאת הפילוסופיה ה"מקצועית" של גורמי התנועה במשטרת ישראל.

טול, למשל, עבירת-חנייה הנרשמת לפי מספר הרכב, וכתב-האישום נשלח אל הנאשם על סמך המסוף המשטרתי. אבל את המסוף הזה אי אפשר להביא לבית המשפט, ועל כן תובע מסודר ואחראי אמור לדאוג ל"תע"צ בעלות" ממשרד הרישוי. אבל להפיק תע"צ בעלות עולה חצי לירה, וזה הרבה כסף, אז חוסכים את זה, ומצפים כי אחרי שהשוטר יעיד שרכב שמספרו כך-וכך חנה במקום האסור, הנאשם יעלה את עצמו על דוכן העדים, ויסביר מדוע הוא חנה כך-וכך, ובכך יקשור את עצמו לעבירה, אבל אם הנאשם מוותר על זכותו להעיד, התובע נשאר עם עבירה "מוכחת" – אבל בלי נאשם, כי הנאשם יוצא זכאי – אפילו בלי להעיד...

ואתה, עמוס, נהגת כמו תובע משטרתי מצוי בבית המשפט לתעבורה, אשר מצפה כי הנאשם יעשה עבורו את המלאכה – ובכך הקדחת את תבשילך. את תבשיליך.

והשאלה היא מה אתה אמור לעשות עם זה.

אתה יכול, כמובן, לדבוק בשיטתך, ואז קיימות שתי אפשרויות:

האחת – שבית המשפט יזרוק אותך מכל המדרגות, ואתה תתבזה;

והשנייה – שבית המשפט יאמץ בחום את מחדליך-אתה, ויסתכן בביקורת הדומה לזו שבתי המשפט לתעבורה "חוטפים" יום-יום.

ושתיהן לא טובות.

ואתה יכול להודות כי כשלת ברך. המקסימום שיקרה, אם כך תעש, הוא שכמה תיקים הנמצאים כעת ב"צנרת" יסתיימו בזיכויים, אבל מי שמקדיח את תבשיליו אין לו להלין אלא על עצמו.

בהסכמתך לזיכוי אתה:

א. עושה צדק;

ב. נמנע מהצורך לקיים בירור משפטי בכל הנושא;

ג. מונע תהודה ציבורית הגוררת נאשמים אחרים לבקש זיכוי מאותם הטעמים.

ועל כך אמרינן: צריך גם להיות חכם.

שמחה ניר, עו"ד

המערער

"אין לאנשיו שום רתיעה מפני כל מעשה נבלה שהוא".

עו"ד ד"ר חיים משגב, אב"ד בבית הדין הארצי, לשכת עורכי הדין

כתבו לנו

לפורום

חזור למעלה

כתבו אלינו מפת האתר דף השער

דין הלשכה