|
האם יכול פקיד
ממשלתי לטרפד החלטת-ממשלה להחזרתו חי של רון
ארד? כן, הוא יכול!!! עוד על שחרור
מחבלים בדרך של חנינה נשיאותית ועל השימוש במכשיר החנינה למטרות מדיניות הממשלה עדיין ממשיכה להסתתר מאחורי סינורו של נשיא
המדינה והרפרנטים
של שרת המשפטים מתחפרים
בעמדות-הגנה, במקום להתחיל לחשוב! למכתבי הקודמים
בפרשה קיבלתי תשובה משרת המשפטים, ציפי לבני, חתומה על ידה. כמובן שלא ציפיתי
מהשרה שתעזוב את עיסוקיה הפוליטיים, תרד בעצמה לספרייה, תגהר על הרי תקדימים, ותכין
תשובה משפטית-מקצועית. בשביל זה יש לה רפרנטים, ובמשרד המשפטים ישנם, כידוע,
יותר משפטנים מבכל משרד ממשלתי אחר. כיוון שבערב פסח אנחנו, זה מזכיר לי את השאלה המפורסמת מדוע משה
רבנו הלך עם בני ישראל סביב-סביב, ארבעים שנה בקוצים,
במקום לילך בדרך-המלך הקצרה. התשובה היא, כידוע, שהוא התבייש ללכת עם הבלאגן הזה בכביש הראשי. אלא שכאן התמונה הפוכה היא, ודווקא ההליכה בקוצים היא הדרך
המבולגנת. אבל הרפרנטים עשו את מלאכתם כפי שהם רגילים, רק שהם שכחו כי הם
משרתים את הדרג הפוליטי, ולא את האגו המקצועי של עצמם. אני מניח שהם גם לא
היו מוכנים – אילו חשבו על כך, ואני בספק אם אכן חשבו על כך – להסתכן ולומר
לממשלתם-מעסיקתם כי היא, לדורותיה, נוהגת בדרך-עקלקלה ומטומטמת, כאשר לפניה דרך
קצרה, ישרה וחכמה. הם אפילו לא מציעים לתקן את החוק, מתוך הנחה אפשרית שאולי אני
טועה, אבל כוונתי רצוייה, דבר שהוא מחזיר את הנושא אל
המגרש הפוליטי. יוצא מכך שאחת התכונות החיוביות של הדרגים המקצועיים במשרד
המשפטים, הנייטראליות הפוליטית, הפכה כאן לעיוורון
פוליטי – כנראה משום שממשלות השמאל והימין גם יחד היו שותפות לאיוולת הזאת. חזרתי, איפוא, אל שרת המשפטים, ציפי לבני. שמחה ניר, עו"ד משעול גיל -1ג', כפר סבא 44281 טל' 09-7424838, נייד 050-7520000 פקס 09-7424873 כפר סבא, 19.4.2005 לכבוד הגב' ציפי לבני שרת המשפטים ירושלים נכבדתי, הנדון: שחרור מחבלים –
בבקשה, אבל איך? (המשך) תודה
על מכתבך 2005-0002-3124, מיום 14.3.05, אשר הגיעני
ביום 15.4.05. לפני
שאכנס לגופו-של-עניין, אני רוצה להביע את התרשמותי שמי שהכין עבורך את
שיעורי-הבית (ואני לא מצפה שהדרג הפוליטי יבצע זאת במו-ידיו) התייחס אלי כאל מי
שבא לתקוף את הממשלה, ולא כמי שבא לעזור לה, ואל עצמו כמי שמכין תשובה
לבג"ץ, כאשר המטרה העיקרית היא הניצחון הליטיגאנטי.
האם בגלל שרמזתי על אפשרות של פנייה לבג"ץ מייד צריך להיכנס למיגננה?! אבל
כנראה שישנם במשרד המשפטים כאלה שעדיין לא מסוגלים לראות את האזרח כמי שרץ אחרי
הממשלה עם הכבוד, והממשלה בורחת מהכבוד הזה. וכעת
לגופו-של-עניין. א. תרגיל של איפכא מסתברא תארי
לעצמך תרחיש היפותטי כזה: א. לממשלת ישראל מגיע מידע אמין, מוצלב בכל הצלבה אפשרית. כי רון
ארד חי. ב. ארגון-המחבלים המחזיק בו מגיש לממשלת ישראל רשימה שמית של
5,000 מחבלים, ומציג לה אולטימטום: אם תוך 24 שעות
הם לא משוחררים, אנחנו מוציאים אותו להורג. ג.
הממשלה מתכנסת לישיבה בהולה, ולאחר
דיון מעמיק היא מחליטה לקבל את האולטימטום, ולשחרר את
כל 5,000 המחבלים, ומיד יוצאת בפקס "המלצה" לנשיא המדינה ולאלופי
הפיקודים, להעניק להם "חנינה". א. דא עקא שהנשיא ואלופי-הפיקודים
אומרים רגע-רגע, אנחנו לא חותמת-גומי של אף אחד.
אנחנו רוצים לבדוק כמה דם יש לכל אחד מהאסירים על הידיים. הבו לנו את תיקיהם,
ותנו לנו זמן לעשות חושבים. ב. במשרד המשפטים נזכרים ברעיון של עו"ד שמחה ניר,
והממשלה, בעצת היועץ המשפטי לממשלה, מחליטה לשחרר את המחבלים בלי להמתין
לנשיא ולאלופים. ג.
עם היוודע דבר ההחלטה מוגשות
לבג"ץ עתירות למנוע את השחרור, והן מבוססות על הטענה שסמכות החנינה
נתונה בלעדית לנשיא המדינה, ולאלופי הפיקודים, בתור "מפקדי איזור" – ולא לממשלה. ד. הדיון בעתירות נקבע לשעת אחה"צ מוקדמת. ה. את הממשלה מייצג בבג"ץ עו"ד שי ניצן, המשנה
לפרקליט המדינה לתפקידים מיוחדים. האם
יש מישהו המאמין שהבג"ץ יקבל את העתירות? כעת,
באותה הרוח, אני מציע תרגיל של איפכא-מסתברא, ברשותך,
ועם הקדמה: ראש הממשלה ושר הבטחון, דוד בן גוריון ז"ל, התלבט בשעתו אם לצאת למבצע קדש, הוא
מערכת סיני, 1956, ולשם כך הוא ביקש, בין השאר, משגרירנו
באו"ם, אבא אבן ז"ל, להכין לו את נאום ההגנה על המבצע, אותו יישא באו"ם, אם וכאשר אנחנו נצא למבצע. ההמשך
ידוע: בן גוריון קרא את הנאום, השתכנע ממנו, והחליט
לצאת למלחמה. וברוח
זו אני מזמינך לפנות אל עו"ד שי ניצן, המשנה לפרקליט המדינה לתפקידים
מיוחדים, ולומר לו כך: נניח שאנחנו מקבלים את עמדתו של עו"ד שמחה
ניר, ומוגשת עתירה לבג"ץ נגד עמדתנו – מה היית טוען בבג"ץ, בתשובה
לעתירה? אין
לי שמץ של ספק כי מר ניצן יניח לך תיזה מצויינת, טובה שבעתיים משלי, להגן על פעולה כזאת, וזה
אומר שאם רוצים – הכל אפשרי. והשאלה
היא, כמובן, אם באמת רוצים, כי אם אתם אומרים לי מבחינה משפטית אתה צודק, אבל
יותר נוח לנו שלא להיזקק לשיטתך, אלא להסדיר את הנושא באמצעות נשיא המדינה –
אזי המחלוקת היא אחרת לגמרי, ולא ביני לבינך, אלא ביני לבין הממשלה. מחלוקת על
התבונה הפוליטית של כל ממשלות ישראל, מימין ומשמאל, לדורותיהן. ב. למכתבך ראשית
– אני לא שולל את סמכותו של נשיא המדינה ואת סמכותה של הממשלה להציע לו רשימות
של אסירים המומלצים לחנינה, גם מטעמים מדיניים, ואני גם לא שולל את סמכותו של
הנשיא שלא לקבל את המלצתה של הממשלה, כך שההפנייה אל
בג"ץ טיבי ואל בג"ץ משל"ט אינה עוזרת לנו (בהמשך
אראה כי אלה אינם סותרים את עמדתי, ואפילו דווקא תומכים בה). ושנית
– לא טענתי כי שיקול דעתו של נשיא המדינה אינו "בגיץ",
אלא שהוא כמעט לא-בגיץ, וגם זאת בהקשר ההפוך. אני
אמרתי: "אכן, זה נוח מאוד לחסות בצילו של נשיא המדינה. אם נשיא
המדינה מעניק חנינה, אי-אפשר – או כמעט אי-אפשר – לתקוף אותה בבג"ץ, ואפילו
אם תתקוף בבג"ץ את השר הנותן לחנינה את חתימת-הקיום, אבל גם זה יהיה קשה,
כי הבג"ץ משתדל לא להתערב בשאלות של מדיניות,
ובמיוחד לא במקרים "גבוליים", כמו בהתנגשות האינטרסים שבין המשפחות
השונות. "אני לא שולל, כמובן, את סמכותו של הנשיא להעניק חנינות גם
משיקולים כאלה, אבל אם עירובו של הנשיא בהליכים אלה נועד כדי להדוף-מראש ביקורת
ציבורית (ואולי גם שיפוטית) – זה כשלעצמו כבר פוסל את הפנייה אל הנשיא". אבל
כדי לתקוף את התיזה שלי, בהקשר הזה, צריך לבוא ולומר כי אם הנשיא יסרב לקבל
את המלצת הממשלה, אנחנו יכולים לעתור נגדו לבג"ץ ... זהו ההקשר הנכון, אבל
הממשלה לעולם לא תעשה את זה ומהטעמים הבאים: א. משום שהיא לא תעשה את זה. נקודה; ב. משום שפרקליטות המדינה תצטרך לטעון את ההיפך ממה שהיא טוענת
תמיד; ג.
משום שהבג"ץ
לא ייתערב בשיקול-דעתו של נשיא המדינה, אם זה פעל
בתום-לב וכו'; ד. משום שהחלטת בג"ץ המבטלת את החלטת נשיא המדינה שלא ליתן
חנינה עדיין אינה יוצרת חנינה; ה. משום שאם הבג"ץ יסטה ממנהגו
(ומלשון החוק), ויצווה על נשיא המדינה לתת חנינה (ספק אם לכך מוסמך הוא) נמצאנו
מעבירים לבג"ץ את ההכרעה בעניינים מדיניים טהורים: האם זה מה שהממשלה
רוצה?! הערתך,
בשולי הדברים, כי רוב החנינות אינן נעשות ע"י נשיא המדינה, אלא ע"י
מפקדי האזורים, רק מבליטה את הבעייתיות שבדבר. מפקד-איזור חובש, כידוע, שני כובעים: הכובע
האחד הוא כובעו של הריבון, המקביל לנשיא המדינה, וזה נעשה בגלל המשפט
הבין-לאומי, המונע ממדינה כובשת לספח אליה שטחים שנתפסו במלחמה; והכובע
השני הוא כובעו של פקיד ממשלתי, הממונה ע"י הממשלה, כדי למשול בשמה,
ולבצע את מדיניותה. ההסדר
לפיו הממשלה "ממליצה" למפקד האיזור (הכפוף
לה) אינו אלא פארסה, אבל פארסה מסוכנת, כי אם הוא אומר כי במקרים
דומים נשיא המדינה לא חנן, ולכן גם אני לא חונן, נמצאים אנו במצב בו הממשלה
הנבחרת נתונה, בביצוע מדיניותה, לחסדיו של פקיד ממשלתי אשר כפוף לה (וגם
"מעתיק בבחינה"). לפני
שאני מתייחס לבג"צים שאזכרת, ולשניים נוספים, מהימים האחרונים, אני מבקש
להדגיש: אין לי שום בעייה אם הממשלה, משיקולים מדיניים, רוצה לתת למחבלים, על
בסיס "אינדיווידואלי" או "קולקטיבי", גם שחרור מהמאסר וגם
חנינה, והגורם החונן מוכן לכך. אבל
הבעייה מתעוררת במלוא חריפותה אם הממשלה רוצה לשחרר, אבל הגורם החונן אינו
מוכן לתת את חתימתו: מה תעשו אז? ג. לפסיקת הבג"ץ שהבאת במכתבך אלי בבג"ץ 6230/95 (ד"ר אחמד
טיבי) עשה העותר 2 שגיאות: האחת – הוא חלק על סמכותו של נשיא המדינה לתת
חנינה "מדינית", והשנייה – הוא לא הציע חלופה אחרת, והתוצאה הייתה
שהוא נשאר קרח משתי החלופות. אני,
לעומת זאת, מסכים שלנשיא המדינה ישנה הסמכות הזאת, ויחד עם זאת מציע סמכות
נוספת – של הממשלה עצמה. בבג"ץ
1539/05 (משל"ט) הייתה ברית מוזרה בין העותרים למשיבים, אשר
אלה ואלה העדיפו להשאיר את הסמכות הבלעדית בידי הנשיא: העותרים – כדי לחבל
בשחרור מחבלים, והמשיבים – כדי להתנער מהאחריות ולהשאירה בידי נשיא המדינה (או,
למצער, כדי להמשיך ללכת בתלם החרוש, כמשנים-שנימה, בלי לבחון את נכונות הדרך). כיוון
שלא הייתה כל מחלוקת בשאלה הנוגעת לענייננו, ממילא אין זו אסמכתא, אבל בהמשך
נאמר: גיבוש
רשימת האסירים, במסגרת ניהול משא ומתן מדיני, אכן מעוגנת בסמכותה השיורית של
הממשלה. מטעם זה אין בכך ששחרור אסירים קולקטיבי הוסדר בעבר בהסדר ראשי כדי
למנוע מהממשלה להפעיל את סמכותה השיורית, בהעדר הסדר ראשי קיים. ושחרור
אסירים כאקט מדיני לא קיים בשום "הסדר ראשי", כשם שהימנעות מביצוע מאסרים
(או הפסקת ביצועם) מחמת העדר מקומות כליאה או תקציב להאכלתם של אסירים לא קיים
בשום הסדר "ראשי". לאחר
מכתבי אל ראש הממשלה ואליך ניתנו עוד 2 פסקי דין בשתי עתירות לבג"ץ. לכאורה
שני פסקי הדין תומכים בעמדתי רק בחצי הדרך, אבל ה"רק" הזה הוא רק
לכאורה. פסה"ד
הראשון הוא בג"ץ 1451/05 (פס-שבו), בו נדונה עתירה
של אסירים "רגילים", אשר טענו כי "גם לנו מגיע", ואם יותר
לי לפרשן את העותרים, הייתי מציג, בשמם כמובן, את השאלה איך זה שמדינת
היהודים אסירים יהודיים מופלים לרעה ביחס לאסירים ערביים, ואיך זה שיהודים אשר
אמנם עברו את העבירות, אבל מתוך נאמנות בתום-לב למולדת (לשיטתם) אינם זוכים
לחנינה, ואילו ערבים אשר עברו את אותן העבירות מתוך שנאה למדינה וליהודים, ומתוך
רצון להרוס את המדינה ולהשמיד את כל היהודים בה - דווקא הם יזכו בחנינה. אומר
הבג"ץ: "דין
העתירה להידחות על הסף. בימים אלה מתקיימים מגעים מדיניים בין ממשלת ישראל
והרשות הפלסטינית. במסגרת מגעים אלו החליטה הממשלה ... להעניק חנינה ל- 500 אסירים פלסטינים. החלטה זו אינה על
בסיס של חסד המוענק בחנינה אינדיבידואלית אלא מהלך בעל אופי מדיני במסגרת
מו"מ בינלאומי. אין בין המהלך
האמור לבין חנינה מסוג אחר כל קשר. במהלך מסוג זה שנועד מעצם טיבו לאוכלוסית אסירים מסוג מסויים ולתכלית
מדינית אין גם בסיס לטענת ההפליה שהעלו העותרים. כבר נפסק בבית משפט זה
פעמים רבות כי בהחלטות ממשלה מסוג זה הנטועות כל כולן בתחום יחסי החוץ של המדינה
לא יראה בית משפט זה להתערב". וזה
בדיוק מה שאני אמרתי: אין
כאן חנינה מהסוג אשר לשמו נוצר מוסד החנינה ה"נשיאותית", אלא פעולה
שלטונית, של הרשות המבצעת. בבג"ץ
1671/05 (להלן בג"ץ אלמגור),
לעומת זאת, נאמר: "ועדת השרים לטיפול בשחרור אסירים
פלסטיניים החליטה (ביום ...) ... על שחרורם של 380 אסירים ו-120 עצירים
פלסטינים. ההחלטה אושרה בהחלטת ממשלה ... ... לאחר
שעיינו בחומר שלפנינו ושמענו את טענות הצדדים באתי למסקנה כי דין העתירה
להידחות. ... לא ראינו מקום להתערב בהחלטת (הממשלה) להפעיל את שקול דעתה
כרשות מנהלית ... מהלך כולל זה, נטען, עשוי להביא למניעתם של אירועי טרור
ולשיפור המצב הביטחוני בו שרויה מדינת ישראל. שיקול מדיני זה מסור הוא להחלטת
(הממשלה) ... . לפנינו שאלה אשר ההכרעה בה נתונה לממשלה ...". ד. סיכום הנה
כי כן, שני פסקי הדין תומכים בטענתי כי מדובר במהלך מדיני, אשר אין לו שום קשר
לחנינה ה"נשיאותית" האינדיווידואלית, ואם המהלך המדיני אין לו שום
קשר לחנינה הזאת, בעינה עומדת השאלה מדוע לערב את נשיא המדינה
בתהליך המדיני ובכך להעניק לו את היכולת לטרפד מהלכים מדיניים, ולמעשה להעניק לו
מעמד של ממשלת-על – דבר שלא יעלה על הדעת במשטר הקונסטיטוציוני שלנו. ונשאלת
גם השאלה מה תעשה פרקליטות המדינה אם היא תצטרך להגן בבג"ץ, בעתירות
מנוגדות, על אלוף-פיקוד אחד אשר נתן חנינה, ועל אלוף-פיקוד שני אשר, על מקרים
זהים, לא נתן חנינה, ועל נשיא המדינה אשר בחלק מהמקרים נתן חנינה, ובחלק מהם לא
נתן, וכל צד מהעותרים רוצה למשוך לעברו את שמיכת האפלייה
הפסולה? ה. והיה אם טעיתי אבל
היה אם טעיתי, נשאלת השאלה אם המצב הזה רצוי הוא
לממשלה, או שאינו רצוי. האם הממשלה רוצה, במהלכיה המדיניים, להיות כפופה
לשיקול-דעתו של נשיא המדינה ושל אלופי הפיקודים? אם
היא אכן רוצה – ולאור מידע שבידי אני מאוד מסופק בכך – שתגיד נכון, אנחנו רשאים
לשחרר גם בלי חנינה, אבל אנחנו לא רוצים, אבל אם היא לא רוצה להיות תלוייה ברצונם הטוב של נשיא המדינה ואלופי הפיקודים – שתדאג
לחקיקה מתאימה, אם היא סבורה כי טעיתי. בכבוד רב ובברכת חג שמח, שמחה ניר, עו"ד בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"צ
6230/95 בשג"צ 6395/95 בפני:
כבוד הנשיא א. ברק כבוד
השופט י. זמיר כבוד
השופטת ד. דורנר העותר: ד"ר אחמד טיבי נגד המשיבים:
1. ממשלת ישראל 2. ראש הממשלה, יצחק רבין 3. שר החוץ, שמעון פרס 4. אלוף פיקוד המרכז, האלוף אילן בירן 5. עביר אלוחידי 6. למיא
מערוף 7. ג'אבר אנעאם 8. מאי אלגוסין 9-21. @12# עצורות ששמותיהן מצויינים ברשימה המצורפת לעתירה בקשה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ד תשרי התשנ"ו
(18.10.95) בשם העותר: עו"ד עמוס גבעון בשם המשיבים: עו"ד יהודה שפר פסק-דין הנשיא: 1. העותר מלין על כך כי
נשיא המדינה סירב להעניק חנינה לשתי אסירות הנתונות במאסר על רקע בטחוני. כן
מלין הוא על כך שאלוף פיקוד המרכז סירב אף הוא לעשות שימוש בסמכויות שחקיקת הבטחון מעניקה לו, ונמנע מלשחרר שתי אסירות אחרות. כמו כן
הוא מלין על כך, כי שתיים עשרה נשים, העצורות במעצר מינהלי לא שוחררו ממעצרן. לטנת העותר, ממשלת ישראל נטלה על עצמה התחייבות בינלאומית
לשחרר את כל האסירות והעצורות. מכוחה של התחייבות בינלאומית זו עליה לשחרר
אסירות ועצורות אלה. לדעתו, הדבר לא צריך להיעשות על ידי הנשיא, הנעדר סמכות
חנינה בעניין זה, שכן החנינה היא כללית ומטעמים מדיניים ולא אינדיבידואלית
מטעמים אישיים. ואם תאמר כי הנשיא הוא בעל הסמכות, כי אז עליו לפעול על פי המלצת
הממשלה. על כל פנים, הן החלטת הנשיא והן החלטת אלוף פיקוד המרכז נגועה בשיקולים
פסולים, ועל כן דינן להתבטל. מוסיף הוא וטוען, כי אם שחרור האסירות והעצורות
מחייב דבר חקיקה ישראלי, על הממשלה ליזום דבר חקיקה זה, ועל בית המשפט להמליץ על
כך. בינתיים - ועד לחקיקת החוק - יש להוציא האסירות והעצורות לחופשה. 2. סעיף 11(ב) לחוק
יסוד: נשיא המדינה מעניק לנשיא סמכות "לחון עבריינים ולהקל בעונשם".
סמכות זו כוללת בוודאי הן חנינה לעבריין יחיד, העומד בפני עצמו, והן חנינה
לעבריין יחיד המהווה חלק מקבוצה. בשני המקרים החנינה היא לעבריין יחיד ואינה
חנינה כללית (אמנסטיה). המקרה שלפנינו נופל איפוא
לגדר סמכותו של הנשיא. סמכות זו מעניקה לנשיא שיקול דעת רחב. שיקול דעת זה כולל
בחובו, בין השאר, גם מתן חנינה מטעמים מדיניים. לא נותרה, איפוא, אלא השאלה אם
שיקול דעת הנשיא ושל מפקד פיקוד המרכז הופעל שלא כדין, בהתחשב בהסכם אליו הגיעה
ממשלת ישראל עם הרשות הפלשתינית. אפילו נניח כי הסכם זה אכן מטיל על מדינת ישראל
התחייבות בינלאומית לשחרור כל האסירות והעצורות - שאלה בה איננו מכריעים, שכן
היא אינה נחוצה לעניינה של עתירה זו - אין בכך כדי להעניק זכות למי מהאסירות -
ובוודאי לא לעותר ציבורי - לדרוש את שחרור האסירות. אמת, קיומו של הסכם בינלאומי
הוא בוודאי שיקול שיש להתחשב בו בהפעלת סמכות שלטונית מקומית. נחה דעתנו, כי
שיקול זה אכן נלקח בחשבון, וניתן לו משקל. הנטל מוטל על העותר להצביע על כך כי
המשקל שניתן לשיקול זה אינו ראוי, באופן הפוגם בהחלטת הנשיא ואלוף הפיקוד. בנטל
זה לא עמד העותר. מטעם זה דין העתירה, בכל הנוגע לאסירות, להידחות. אשר לחקיקת חוק
על ידי הכנסת, זהו עניין ליוזמת הממשלה ולהחלטת הכנסת. לאור האופי המדיני של
השאלות המעורבות, ולאור המטען הפוליטי המלווה אותן, אין זה ראוי כי נמליץ דבר
בעניין זה. רשמנו לפנינו הודעתו של מר שפר, כי השאלות השונות הקשורות לאסירות
נבחנות על ידי תת-ועדה של ועדת קישור (LIEASA COMMITTEE) הפועלת על פי ההסכם,
והמבררת טענות הדדיות הקשורות ביישום ההסכם. עניין העצורות לא התבהר בפנינו. העותר לא פנה תחילה לשלטונות המוסמכים
לעניין זה, לא קיבל את תגובתם, וממילא לא נפרסה בפנינו תמונת המצב במלואה.
בנסיבות אלה לא מצאנו כל עילה להתערבותנו בעניין זה. ניתן היום, כ"ד תשרי התשנ"ו
(18.10.95), בפני באי כוח הצדדים. |