עתירה לדיון נוסף בתיק על"ע 3954/03

בפסק דינו של בית משפט נכבד זה מיום 4.8.03 בתיק על"ע 3954/03, בו שב וקבע כב' בית המשפט הלכות המגבילות את חופש הביטוי של עורך-הדין, החורגות באופן ניכר ממבחני המידתיות, וכן קבע הלכות חדשות אשר יוצרות מצבים קשים ביותר, אשר מי ישורם, ואשר חורגים הרבה מעבר לדיני המשמעת של עורכי-הדין.

נימוקי העתירה

א. הקדמה: על האמת בדברי הביקורת על הנעשה בלשכת ההוצאה לפועל, ועל השאלה מאין יכול היה העותר לדעת על כך, אם הוא לא עסק בנייני הוצל"פ מאז 1994

1. בדנ"פ 9263/99, מדינת ישראל נ' רמי בקשי עתרה המדינה להפיכתה של הלכה שנפסקה ע"י כב' ביהמ"ש העליון, במותב תלתא.

2. לעתירתה האמורה צירפה המדינה, בלי לבקש וליטול רשות מבית המשפט ובלי עדות תומכת או תצהיר תומך, ראיות חדשות, ולא בחלה גם בטענות עובדתיות, אשר לא נתמכו בראיות כלשהן, בין כשרות ובין לא כשרות, אשר נועדו לתמוך בקונסטרוקציה משפטית חדשה לחלוטין, אותה לא העלתה בארבעת ההליכים אשר קדמו להליכי הדנ"פ.

3. ברוח תקדים בקשי הנ"ל מצורף נספח א', לעתירה זו (יחד עם נספחים א(1) - א(10) שלו), המדבר בעד עצמו, ועונה על השאלות שבכותרת חלק זה.

כמוכן מצורף, כנספח א'1, פסק-דינו של כב' ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב יפו ב-עא 002547/02, אשר ניתן ע"י כב' ביהמ"ש המחוזי בת"א-יפו אחרי פסק הדין נשוא עתירה זו, הממחיש אחת מהצורות של "השלכה לסל" של בקשות בלשכת ההוצל"פ, ת"א, על ההשלכות הנוראיות שלה, במיוחד אם היה מדובר בחובות קטנים אשר לא מצדיקים שכירת עורך-דין, או בחייבים אשר אין ידם משגת שכירת עורך-דין.

ב. תמצית הפרשה

1. הפרשה הזאת, אשר עניינה מלים בלבד, מתחילה בכתב-קובלנה אשר אינו מגלה עבירה - ועל כך כבר אין מחלוקת, גם לא בפסק-הדין - ונגמרת בעונש אשר נמצא בדיוק באמצע בין מתן שוחד לקבלת טיפול משפטי, לבין חברות הארגון טרור.

2. פרטים נוספים, להבהרת הרקע - בנספח ב' לעתירה זו.

ג. העילות לדיון נוסף

1. אלה העילות לדיון נוסף:

א. טענות טרומיות - מאימתי הן חובה?

ב. האם כאשר אדם מציג את עצמו בתואר מסויים, הוא גם בעל התואר הזה?

ג. על חופש-הביטוי של עורך-הדין (א): תמצית הבעייה החשובה ביותר, "על דרך השלילה"

ד. על חופש-הביטוי של עורך-הדין (ב): על כלל 34(א) ועל ההחמרה שבפסה"ד

ה. מה צריך - ומה יכול - לעשות עורך-דין, או כל אדם מן היישוב, כאשר בקשותיו לא מגיעות אל שולחנו של כב' ראש ההוצל"פ, וגם בקשותיו להביא את בקשותיו אל שולחנו של ראש ההוצל"פ אינן מגיעות אל שולחנו של ראש ההוצל"פ?

ו. פגיעתם "בציבור" של דברים "בארבע עיניים" - הכיצד?

ז. מעשה שאינו לוקה בחוסר תום-לב - ל"חוסר כבוד" ייחשב?

ח. "כבוד" versus "בנאמנות, במסירות, ללא מורא"

ט. מה עורך דין אמור לדעת, מה אסור לו לדעת, ומהן ההשלכות?

י. חסינותו של ראש ההוצל"פ - עד כמה?

יא. על העונש (א): על העמדתה לדיון נוסף של השאלה העקרונית

יב. על העונש (ב): על החריגה מכל פרופורציה, במקרה דנן

יג. על תחולתם של חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

יד. על הפרוטוקול והסירוב לדחות את שימוע פסק-הדין

טו. סיכום

2. כפי שנראה להלן, פסה"ד מלא חידושים, וכולם לרעת הנאשם.

3. עיקר העילה לדון הנוסף הוא, איפוא, החידוש שבהלכות, אבל גם החשיבות היא רבה במיוחד, כיוון שבחופש הביטוי וערכים נוספים הקרובים אליו קא עסקינן, ומפסה"ד נראה כי מתמשכת המגמה לכרסם בחופש הביטוי בכלל, ובחופש הביטוי של עורכי-הדין בפרט.

ד. טענות טרומיות - מאימתי הן חובה?

1. הנקודה הזאת היא הנוחה ביותר להתחיל בה, משום שאם היא תתקבל, הדבר יכול לחסוך את הדיון בשאלות קשות יותר.

2. בפסה"ד נפסקה הלכה לפיה את הטענה כי כתב-אישום אינו מגלה עבירה חובה לטעון עם פתיחת המשפט.

3. להלכה זו תהיה השפעה על כל המשפט הפלילי כולו, ותהייה בה פגיעה בל-תשוער בזכויותיהם של הנאשמים לשתוק ולא לעזור לתביעה לנהל את המשפט כנגד עצמם.

4. הרחבת הטיעון בעניין זה - בנספח ג'.

5. הלכה חדשה זו עומדת בסתירה לחוק ולכל מושכלות-היסוד, ועל כן ראוי לדון בה נוספות.

ה. האם כאשר אדם מציג את עצמו בתואר מסויים, הוא גם בעל התואר הזה?

1. גם קבלתה של נקודה זו עשוייה לחסוך את הדיון בשאלות קשות יותר.

2. מעבר לטענה כי בכתב-הקובלנה לא צויין כי העותר היה עורך-דין בזמן האירוע, הוסיף העותר וטען כי הדבר הזה גם לא הוכח, אבל כב' ביהמ"ש מצא את ההוכחה בגוף המכתב, וההלכה שנפסקה היא כי כאשר אדם מציג את עצמו בתואר מסויים, הוא גם בעל התואר הזה.

כך, למשל, אם אדם שאינו עורך דין מגיש לבית המשפט כתב בי-דין בו הוא חותם כ"פלוני, עורך דין", הרי הוא עורך דין, ואם ישאל על כך שאלות, הוא יוכל להציג את פסק הדין נשוא עתירה זו, כ"הוכחה" לכך שהוא אכן עורך דין ...

3. דיון נרחב יותר - בנספח ד'.

ו. על חופש-הביטוי של עורך-הדין (א): תמצית הבעייה החשובה ביותר, "על דרך השלילה"

1. נניח כמה תרחישים אפשריים:

1. אם אותם הדברים בדיוק היו נאמרים ע"י עורך-דין בשער-בת-רבים, איש לא היה מבקר אותו על אי-אמת בפרסום, איש לא היה נוגע בו לרעה, ובוודאי שאיש לא היה רואה בפרסום משום עבירת-משמעת;

2. אם אותו המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל אדם כלשהו, איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס;

3. אם אותו המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל עובד-ציבור כלשהו, איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס;

4. אם אותו המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל כב' נשיא המדינה (והאזהרה היא כי ייתבע "לשלם מכיסו הפרטי" על עוולה שביצע מחוץ למסגרת תפקידו), איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס, ואיש גם לא יטען שהעובדות אינן נכונות בלי בירור עובדתי;

5. אם אותו המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל כב' נשיא המדינה (והאזהרה היא כי ייתבע "לשלם מכיסו הפרטי" על עוולה שביצע במסגרת תפקידו), איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס, ואיש גם לא היה שואל אם עורך-הדין ידע או לו ידע על חסינותו של נשיא המדינה: אם הוא לא ידע - הוא בור, אם כן ידע - הוא טיפש, אבל בורות וטיפשות אינן עבירות משמעת;

6. אם אותו המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל עובד-ציבור כלשהו, אשר ממלא גם תפקיד שיפוטי (נניח חבר בוועדת-ערר כלשהי), אבל מתייחס לעוולות עליהן אין לו חסינות, איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס, ואיש גם לא היה שואל אם עורך-הדין ידע או לו ידע על חסינותו השיפוטית בתור חבר בוועדת-הערר;

7. אם אותו המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל עובד-ציבור כלשהו, כגון מנהל משרד הרישוי, ובו טענות בדבר אי-סדרים בדומה לאלה אשר נטענו במכתב ביחס ללשכת ההוצל"פ - איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס, ואיש גם לא היה בא חשבון עם עורך-הדין על כך שהעובדות, לדעתו, אינן נכונות;

8. אם אותו המכתב בדיוק (כולל האזהרה שבו), היה נשלח ע"י עורך-דין אל מנהל אדמיניסטרטיבי של לשכת ההוצל"פ (אשר אינו שופט או רשם), איש לא היה רואה בו חוסר-נימוס, ואיש גם לא היה בא חשבון עם עורך-הדין על כך שהעובדות, לדעתו, אינן נכונות.

2. עיון שטחי יראה כי על כל אחד מהתרחישים אפשר לומר בדיוק את מה שנאמר בפיסקה האחרונה לפסק-הדין:

"אולם תנאי מוקדם לביקורת מסוג זה הוא שהדברים ייאמרו כלשון מנומסת, ושהם יתבססו על עובדות אמת"....

3. ולא זו בלבד, אלא שבכל אחד מהתרחישים אנחנו מוצאים את כל מה שיש במכתב: תיאור עובדתי "חמור ביותר", אזהרה מפני עיצום משפטי.

וגם "עובדות-העזר" לרוב נמצאות, כולן או מקצתן:

א. חסינות (ידועה לכל, או רק ליודעי-ח"ן);

ב. תפקיד שיפוטי או מעין-שיפוטי, אשר נתון בידי הנמען, בנוסף לתפקידים אשר אין בהם ולו שמץ של "שיפוטיות" או מעין-שיפוטיות";

4. בקיצור: כל ה"אטריבוטים" קיימים, אבל בשום מקרה מן המקרים הנ"ל איש לא היה רואה במכתב "לשון לא מנומסת", וממילא גם לא "עבירת-משמעת".

5. מה נשתנה, איפוא, המקרה דנן מהמקרים ההיפותטיים דלעיל?

השתנה דבר אחד: המתלונן הוא רשם בית המשפט, ובתור שכזה הוא חלק מה"מערכת": הוא מתמנה ע"י כב' נשיא ביהמ"ש העליון, יש לו גם תפקידים שיפוטיים או מעין-שיפוטיים, הוא "מועמד טבעי" לשפיטה, הוא "מועמד טבעי" לשפיטה, הוא גם חלק מה"מילייה" של השופטים, וכשהבריות פונים אליו ב"כבוד השופט" הוא לא מתקן אותם.

אבל העובדה שראש ההוצל"פ, בתור המנהל האדמיניסטרטיבי של לשכת ההוצל"פ, אמור להיות גם האוזן הקשבת של הציבור לגבי מה שקורה אצלו - על כך איש אינו חושב.

וזה שמותר לו לאדם - בטעות או שלא בטעות - לראות בו, כמנהל אדמיניסטרטיבי של הלשכה, אחראי משפטית לנזקים שייגרמו לו כתוצאה מאי-הסדרים שבלשכה - על כך איש אינו חושב.

וזה שכותב המכתב בא להגן על אינטרס לגיטימי שלו - גם על כך איש אינו חושב.

וזה שעורכי-הדין צריכים להיות ראש-החץ ביקורת על המינהל הציבורי - גם על כך איש אינו חושב.

וזה שהמכתב נעשה "בארבע עיניים", בלי אותה הפומביות אשר לדעת רבים היא חיונית להצלחתה של הביקורת - גם על כך איש אינו חושב.

כי העיקר הוא שהמתלונן הוא מה"מערכת"....

6. אמור מעתה: מה שמונח כאן על כפות המאזניים הוא זכותו של עורך-הדין להתריע בפני הגורמים האחראים, לדעתו, על ליקויים מינהליים במערכת המינהלית של בתי המשפט, וגם להעמידם על כך שהם עשויים לשאת בנזקים - אם הוא סבור, אפילו בטעות, שיש לו עילה משפטית לכך.

עוד מונחת כאן על כף-המאזניים זכותו של עורך-הדין לשמור על האינטרסים שלו, ככל אדם אחר.

7. יצויין עוד כי לב-ליבו של פסק-הדין, דהיינו הסטאטוס של ראש ההוצל"פ והחסינות שלו, היה רק בשולי המחלוקת בין הצדדים, ואילו פסק-הדין עשאם לראש-פינה.

8. חופש-הביטוי של עורכי-הדין נמצא בשנים האחרונות בשחיקה מתמדת, ופסה"ד נשוא עתירה זו הינו "עוד מסמר בארון-המתים שלו.

הגיע הזמן לעצור את הסחף.

ז. על חופש-הביטוי של עורך-הדין (ב): על כלל 34(א) ועל ההחמרה שבפסה"ד

1. הוראת-הדין הקרובה ביותר לענייננו היא כלל 34(א) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, אשר זה לשונו:

34. איסור הטעיה

(א) לא יעלה עורך דין, בין בעל פה ובין בכתב, טענה עובדתית או משפטית ביודעו שאינה נכונה.

2. כדי להרשיע נאשם בעבירה לפי כלל 34(א) צריכים להתקיים, בנוסף לכל השאר, גם שני אלה:

א. בחלק העובדתי של כתב-הקובלנה צריך לציין את העובדה שהנאשם ידע שהטענה אינה נכונה;

ב. את ידיעתו של הנאשם כי הטענה אינה נכונה צריך להוכיח פוזיטיבית, כהוכח כל עובדה אחרת;

ג. "ידיעה", לפי הפסיקה, פירושה גם נכונותה העובדתית של האמירה (דהיינו, במקרה דנן, שהטענה אינה נכונה), וגם האמונה בנכונותה העובדתית של האמירה.

3. אמור מעתה: אם היו רוצים להרשיע את העותר בעבירה לפי כלל 34 (א) היה צריך להוכיח שהעובדות אשר פורטו במכתב אינן נכונות, וגם שהוא האמין בכך שאותן עובדות אינן נכונות.

4. אבל ההלכה שבפסק-הדין אומרת כי -

"ביקורת על תפקודה של לשכת ההוצאה לפועל והעומד בראשה, כמו גם ביקורת על מערכת המשפט בכלל, הינה מעשה לגיטימי אותו יש לקבל באהבה, גם אם הוא כרוך לעתים בשיברון-לב ועוגמת נפש. אולם תנאי מוקדם לביקורת מסוג זה הוא שהדברים ייאמרו כלשון מנומסת, ושהם יתבססו על עובדות אמת".

וקביעה גורפת כזאת, אשר אינה מכירה לא בתום-הלב, ולא בשום הגנה אחרת - וההגנות אשר בדיני העונשין, כידוע, אינן חלות בדיני המשמעת - יוצרת יש-מאין עבירה של אחריות מוחלטת!!!

אבל עבירת-משמעת, מעצם טיבה וטבעה, כרוכה בהתנהגות רעה, ואחריות מוחלטת לעולם אינה מתיישבת עם התנהגות רעה.

5. וישנו כאן עוד דבר אשר הדעת אינה סובלתו: בעוד שהרשעה בעבירה של אמירת אי-אמת בבית המשפט מצריכה הוכחה לא רק כי הדברים לא היו אמת, אלא גם כי עורך-הדין ידע שהם אינם אמת, ואילו כאן, בדיבור מחוץ להליך המשפטי, אין צורך להוכיח כי עורך-הדין ידע שהדברים אינם אמת.

והמסקנה מפסק-הדין היא כי אמירת אי-אמת מחוץ להליך המשפטי היא חמורה יותר מאמירת אי-אמת במסגרת ההליך המשפטי.

6. וזה מעורר גם את השאלה אם ניתן לעקוף את כלל 34(א) דרך סעיף של "חוסר כבוד", דבר המרוקן את כלל 34(א) מכל תוכן.

ח. מה צריך - ומה יכול - לעשות עורך-דין, או כל אדם מן היישוב, כאשר בקשותיו לא מגיעות אל שולחנו של כב' ראש ההוצל"פ, וגם בקשותיו להביא את בקשותיו אל שולחנו של ראש ההוצל"פ אינן מגיעות אל שולחנו של ראש ההוצל"פ?

1. הלכה הנוספת, העולה מתוך פסק-הדין היא כדלקמן:

א. כאשר בלשכת ההוצאה לפועל "משליכים לסל" (בין מטאפורית, בין כפשוטם של דברים) בקשות המוגשות כדין, והן אינן מובאות לדיון ולהחלטה לפני ראש ההוצל"פ, הרי "השלכה לסל" זו הינה פעולה של "בית משפט".

ב. כאשר עורך דין פונה, גם בעניין פרטי שלו וגם בתום לב, אל עובד ציבור אשר יש לו גם סמכויות שיפוטיות, עליו להתייחס אליו כאל "בית משפט", גם אם לצורך העניין האמור אין נפקא מינה אם מדובר בעניין מנהלי טהור, וגם אם מדובר בשגרות עבודה כלליות, אשר אינן חלק מתפקידו הסטאטוטורי.

ג. לעניין האמור אין נפקא מינה אם מדובר בסדרי מינהל לקויים, אשר אינם מתבטאים בהחלטות אשר ניתן לתקוף אותן בדרך ערעורית, אלא רק בדרך של עתירה לבג"ץ או תובענה אזרחית.

ד. כאשר בקשותיו של אדם "מושלכות לסל", וכן "מושלכות לסל" גם בקשותיו "להוציא מן הסל" את הבקשות אשר "הושלכו לסל", עליו להמשיך ולהציף את לשכת ההוצאה לפועל בבקשות חוזרות ונשנות, "עש בקשה עשירית, עד עולם", ואין הוא רשאי להתריע בפני האחראי על כך, אפילו אם יש בכוונתו להגיש נגדו הליך משפטי.

ה. לעניין האמור אין נפקא מינה אם האזהרה הייתה בעניין האישי שלו, של עורך הדין.

ו. לעניין האמור אין נפקא מינה אם האזהרה נעשתה בתום לב, אפילו אם היא שגוייה.

ז. לעניין האמור חלה על עורך הדין אחריות מוחלטת לעניין נכונות העובדות, והעובדה שהוא מתחייב, בזמן אמת, להוכיח את העובדות אינה מועילה לו, והוא נחשב כ"עבריין משמעת".

2. טענת העותר היא כי הלכה זו פגיעתה רעה.

ט. פגיעתם "בציבור" של דברים "בארבע עיניים" - הכיצד?

1. מפסה"ד עולה כי פנייה אישית, בארבע עיניים, אל מי שבעצמו בא משורות עורכי-הדין, יש בה כדי לפגוע בתדמיתו של ציבור עורכי-הדין, ושם מקצוע עריכת-הדין.

4. המכתבים, כעולה מהם-עצמם, איש מן הציבור לא אמור היה לראותם, זולת הנמען המסויים, (ואולי גם לשני הממונים עליו, אך אין טענה, אין הוכחה ואין מימצא שבפועל המכתב נשלח גם אליהם).

באשר ל"פרסום" המיועד רק לנמען, ראה סע' 6 - 7 לפסה"ד אשר ניתן בימים אלה ע"י כב' בימ"ש השלום י-ם, בתיק א 009710/01 (העתק מצורף כנספח ה(1)), התוקע את יתדותיו גם בפסיקה של כב' ביהמ"ש העליון, וגם באסמכתאות נוספות.

כבר בתחילתו של סע' 7 נאמר: "המכתב דנן זהו מכתב שקוראים אותו משפטנים בלבד ...", ודבר דומה חל גם כאן.

2. דיון נרחב יותר - בנספח ה', תחת הכותרת "כבוד המקצוע" - "in the eyes of the beholder".

י. מעשה שאינו לוקה בחוסר תום-לב - ל"חוסר כבוד" ייחשב?

1. מפסק הדין אנו מסיקים הלכה כי פנייה כאמור, גם כאשר אין בה טענה של חוסר תום-לב, לוקה ב"חוסר כבוד".

2. כב' ביהמ"ש קובע כי העותר היה "אמור לדעת" כי לראש ההוצל"פ יש חסינות לפי החוק, ולכן לשימוש במילות האזהרה כלפיו "אין נפקות כלשהי".

3. אבל, מה לעשות, והעותר בפועל לא ידע את אשר הוא היה "אמור לדעת".

4. אז נניח שהחסינות של ראש ההוצל"פ גורפת ומוחלטת, והעותר לא ידע על כך - אז הוא לא ידע על כך.

המקסימום שאפשר לומר על העותר זה שהוא גילה בורות, טיפשות, ומה לא, אבל בורות וטיפשות אינן בגדר עבירה, וממילא דבר הנעשה מתוך בורות או טיפשות אינו יכול להיות "חוסר כבוד".

3. גם שאלה זו ראוייה לדיון נוסף.

יא. "כבוד" versus "בנאמנות, במסירות, ללא מורא"

1. החובה אשר בכלל 2 לכללי האתיקה ("ייצג את לקוחו "בנאמנות, במסירות, ללא מורא") באה להגן בדיוק על זכותו וחובתו של עורך-הדין לומר דברים כפי שנאמרו במכתבים נשוא הקובלנה.

2. ייצוגו של לקוח "בנאמנות, במסירות, ללא מורא" לא רק מצדיק, אלא אף מחייב את עורך הדין לטעון כל דבר שעורך-הדין מאמין בו, ומאמין שהדבר נחוץ לטובת לקוחות.

3. אכן, עורך-הדין יכול לטעות, אבל הוא חייב לפעול לפי אמונתו ומצפונו המקצועי, בלי לחשוש כי מישהו יתנכל אליו בגלל התוכן של דבריו.

ואם הוא, עורך-הדין טעה - אז הוא טעה, וטענתו לא תתקבל, אבל מכאן ועד להגדרתה של טעות כעבירה אתית - המרחק רב, רב מאוד!!!

4. אם עורך-דין מאמין כי תופעות כאלה-ואחרות קיימות ופוגעות באינטרס של לקוחו, הוא חייב להתריע עליהן, ואם הוא נמנע מכך בגלל ה"מורא" - הוא מפר את החובה המוטלת עליו מכוח כלל 2 הנ"ל.

5. ואם עורך דין חייב לפעול לטובת לקוחו "בנאמנות, במסירות, ללא מורא", על כורחך אתה מגיע למסקנה שהוא רשאי לפעול כך גם למען עצמו.

יב. מה עורך דין אמור לדעת, מה אסור לו לדעת, ומהן ההשלכות?

1. מפסה"ד עולה שהעותר היה "אמור לדעת" כי לראש ההוצל"פ ישנה חסינות.

אבל, מעבר לשאלה אם החסינות הזאת היא "גורפת" (ר' חלק י"ג, להלן) נשאלת השאלה אם עורך דין אינו יודע את מה שהוא "אמור לדעת". האם אי-הכרה של כל פרט ותג בחקיקה היא "בורות", והאם בורות היא עבירת משמעת?

2. מאידך, מפסה"ד עולה כי מי שלא עסק 8 שנים בתחום מסויים אמור לא לדעת (וממילא גם "אסור" לו לדעת מה קורה באותו התחום), אפילו אם הייתה לו נגיעה לא-מקצועית בדבר - כגון מתיקים אישיים שלו - ואם הוא אומר דברים על הנעשה שם, סימן שהוא משקר, גם בלי להוכיח דבר.

3. הווה אומר: אמור לדעת או אמור לא לדעת - תמיד לרעת הנאשם!

4. והטענה היא שמותר לאדם לא לדעת דברים, אבל הוא רשאי לדעת הכל!

יג. חסינותו של ראש ההוצל"פ - עד כמה?

1. הלכה נוספת שנפסקה היא כי חסינותו של ראש ההוצל"פ חלה גם בתפקידים "ארגוניים" אשר יכולים היו להיות מוטלים על כל אדם אחר, ובעניינים "ארגוניים" אשר אינם מתבטאים בהחלטות אשר ניתן לתקוף אותן בדרך ערעורית, ולרבות מחדלים, גם אם כל אלה אינם כרוכים בפונקציות אשר בא זכרן בחוק ההוצל"פ.

2. הנחת-המוצא של פסה"ד היא כי כל פעולה של ראש ההוצל"פ ניתן לתקוף בדרך ערעורית, בין בזכות, בין ברשות, ועל כן היא "שיפוטית" או, לפחות "מעין שיפוטית".

3. נשאלת השאלה כיצד ניתן לתקוף העדר-החלטה? וכיצד ניתן לתקוף מדיניות לפיה בקשות של חייבים - כולל בקשות בטענת "פרעתי" - אינן מובאות כלל לדיון בפני ראש ההוצל"פ, והתיקים "מאופסים" ונסגרים בלי כל התייחסות לבקשות כאמור?

4. התשובה: אי אפשר לתקוף את אלה בדרך "ערעורית" אלא רק בדרך "חיצונית", כגון עתירה לבג"ץ, או תביעת-נזיקין.

5. וכאשר נופלת הקונסטרוקציה לפיה ניתן לתקוף בדרך ערעורית העדר-החלטה או מחדל ניהולי, ממילא נופלת מאליה גם הקונסטרוקציה המושתתת עליה, לפיה כל מה שראש ההוצל"פ עושה או אינו עושה הוא פעולה "שיפוטית" או, לפחות "מעין שיפוטית".

6. ואם זו נופלת - נופלת עמה גם החסינות ה"גורפת".

7. עוד לעניין זה - ראה נספח ו'.

8. הנקודה הזאת, משקל רב היה לה בפסה"ד, אבל הדיון בה לא היה ממצה, ועל כן מן הראוי לדון נוספות גם בה.

יד. על העונש (א): על העמדתה לדיון נוסף של השאלה העקרונית

1. מקובל לומר כי העונש הינו "עניין שבשיקול-דעת", אולם גם לעניין זה יש מקום לפסיקת-הלכה, וכב' ביהמ"ש אכן פסק הלכה.

2. פסיקת-הלכה עקרונית בעניין חומרת העונש אינה דבר חדש במקומותינו.

בסע' 3 להחלטתו ברע"פ 2302/91, התצ"ר נ' תא"ל שמעון נוה, פ"ד מה(5), 479, אומר כב' הנשיא (שמגר):

3. לפנינו, כאמור, בקשה לרשות ערעור, הנשענת על הוראותיו של סעיף 440ט(ב) לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו1955-, הקובע, כי לא תינתן רשות ערעור לבית המשפט העליון, אלא בשאלה משפטית, שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש (ראה רע"פ 25/87 ...).

מקובל עלי, כי בין השאלות המשפטיות, שיש בהן חשיבות, קשיות או חידוש, גם יכולה להימנות קביעת המדיניות השיפוטית, לרבות זו הנוגעת לדרכי הענישה. אינני מכוון את דבריי למקרה בו סבור בעל דין זה או אחר, כי עונש שנגזר בבית-דין צבאי לערעורים חמור מדיי או קל מדיי, אלא למקרים בהם יש גם מקום להעביר את הגישה העקרונית בשבט הביקורת כדי לסייע בגיבושה של מדיניות עונשית ראויה. אם ליישם זאת למקרה שלפנינו, הרי אוכל לציין, כי לא הייתי רואה מקום להגשת בקשת רשות ערעור, לו היה מדובר על כך שבית הדין הצבאי הקל עם המשיב שלפנינו, ותו לא ...

נראית לי טענתו של המבקש, כי אמת המידה הנ"ל ראויה לבחינה חוזרת ...

3. התנאים למתן רשות ערעור, על פי סע' 440ט(ב) לחש"ץ, הינם דומים מאוד, אם לא זהים, לאלה הקבועים לדיון נוסף, עפ"י סע' 30(ב) לחוק בתי המשפט: שאלה משפטית, שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש.

4. כב' הנשיא דאז (שמגר) אמנם לא נתן אז רשות ערעור, ופורמאלית לא פסק הלכה, אולם הוא התייחס אל החלטתו כאל פסיקת-הלכה, המלווה במשאלה שהיא תכובד, למרות שהחלטה הדוחה בר"ע אינה יוצרת, במובן המשפטי, "הלכה פסוקה".

טו. על העונש (ב): על החריגה מכל פרופורציה, במקרה דנן

1. כב' ביהמ"ש, בהחלטה מיום 7.7.03, נתן לעותר אורכה להמציא אסמכתאות לעניין העונש, והעותר עמד במטלה, והביא שלל אסמכתאות - סדורות על פי נושאים ומיתחמי ענישה - אשר מהן עולה כי על עבירות כנשוא התיק דנן הוטלו עונשים קלים ביותר, ואפילו הרשעות לא עונש.

2. ההלכה שנפסקה היא כאן היא שעל עבירה מהסוג האמור העונש הראוי הוא בדיוק באמצע שבין מתן שוחד לשם קבלת טיפול משפטי (שנה השעייה) לבין חברות בארגון טרור (חמש שנות השעייה).

3. אכן, כב' ביהמ"ש הזכיר גם הרשעות קודמות, אבל, אם נעשה אנלוגיה עם המשפט הפלילי, עשר הרשעות קודמות בעבירות-קנס אינן מצדיקות שלוש שנות מאסר על עבירת-הקנס האחת-עשרה בתוספת קנס השקול כנגד 37.03 עבירות של נהיגה במהירות 70 קמ"ש בדרך עירונית.

טז. על תחולתם של חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

1. כב' ביהמ"ש מזכיר את הטענה כי שלילת פרנסתו של אדם על דיבורים בלבד, אינה מתיישבת לא עם חוק יסוד: חופש העיסוק ולא עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אבל לא עונה לטענה הזאת.

2. לסוגיה זו ישנן השלכות חוקתיות רחבות, דבר העושה אותה ראוייה לדיון נוסף - הן מבחינת הקשיות, והן מבחינת החשיבות, כאשר ברור כי בתי המשפט האחרים יאמרו - ומבחינתם בצדק - כי "הטענה הזאת כבר נטענה בביהמ"ש העליון, והיא לא נתקבלה, ולכן אנחנו דוחים אותה" ...

3. לפיכך עצם איזכורה של הטענה, בלי לתת עליה מענה, יש בה משום "הלכה פסוקה", לפחות דה-פאקטו, אשר משמעותה היא "אין דבר כזה".

4. לאסור על אדם להזהיר את מי שעומד לפגוע בו ולמתוח עליו ביקורת, כאשר הוא מרגיש עצמו חסר-ישע ועומד להיפגע, וגם מאמין כי תהייה לו עילת-תביעה אם אכן ייפגע, ובקיצור: לחרוק שניים ולשתוק - זו פגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ולקפח את פרנסתו של אדם בגלל מעשה כאמור, אשר אינו קשור כלל לעיסוקו, זאת פגיעה בחוק יסוד: חופש העיסוק.

הפרופ' זאב סגל, במאמרו רגישותה של הרשות השופטת (הארץ, 18.12.2001), מתייחס לפס"ד קודם של בית משפט נכבד זה, בהליך משמעתי בו אושרה הרשעתו של העותר, בגין ביקורת שמתח על תופעה מסויימת, לה שותפים שופטי התעבורה והתביעה המשטרתית.

מאמר זה הוגש במסגרת הדיון בערעור נשוא עתירה זו, והוא מצורף כאן שוב, כנספח ז'.

ואומר הפרופ' סגל, שם (ההדגשות לא במקור):

לשכת עורכי הדין מצדה מיהרה בעת שהביאה עורך דין בפני בית דין משמעתי על מה שכתב במאמר בעיתון, להבדיל מדברים שנאמרו בעבודתו כעורך דין. הגבלת חופש הביטוי של עורך דין וחיובו בעבירת אתיקה על דברים שאינם קשורים באופן ישיר לתפקודו כעורך דין הם הגבלתו מעבר למידה הראויה והמתבקשת. חופש הביטוי של הפרט הינו מן הערכים שאין להגבילם באמצעות הרחבת החובות האתיות אל מעבר למתחייב בהתנהגות מקצועית.

5. ואכן, יכול להיות שהגבלת חופש הביטוי היא רצוייה למישהו, אבל היא לא מתחייבת בהתנהגות מקצועית, וכשם שרופא שניים יכול להמשיך בעיסוקו, גם אם הוא שלוח לרופא המחוזי, או אפילו לשר הבריאות, מכתבים חמורים יותר, כך גם עורך-דין, ואין כל הצדקה להפלות ביניהם.

6. את הנושאים החשובים האלה אי אפשר להשאיר בגדר הלכה העולה מהשתיקה, כי גם לדברים כאלה יש מומנטום, והוא תמיד לרעת הנאשמים, אם לא עוצרים את הסחף באיבו.

יז. על הפרוטוקול והסירוב לדחות את שימוע פסק-הדין

1. לאחר הדיון ביקש העותר ממזכירות בית המשפט העתק מהפרוטוקול.

2. מטעמים שונים הוא הצליח לקבל את מבוקשו פחות מיממה לפני שימוע פסק-הדין.

3. עוד לפני כן ניתנה (ביום 23.7.03) החלטה לפיה "הרישומים הנערכים על ידי הקלדנית אינם מהווים פרוטוקול מחייב של הדיון".

4. מייד משהגיע לידיו הפרוטוקול הגיש העותר בקשה לדחיית שימועו של פסק-הדין, בה אמר:

1. פרוטוקול הדיון הגיע לידי המערער לראשונה בצהרי היום, 3.8.03, דהיינו פחות מיממה לפני המועד שנקבע לשימוע פסה"ד, וזאת לאחר דרישות חוזרות ונשנות.

2. גם אם הרישומים הנערכים ע"י הקלדניות אינם מהווים פרוטוקול מחייב, ברור שהנהלת בתיהמ"ש אינה שוכרת אותן כדי לפתור את בעיות התעסוקה של הקלדניות, אלא כדי שהוחמר המוקלד ישמש לעזר לשופטים, כי הרי אין ביכולתו של בן-אנוש לזכור בע"פ דיונים שלמים, ואם מקיימים דיון בעל-פה, הנאמר בו צריך להיות לנגד עיני השופטים בבואם לכתוב את פסק-הדין.

3. גם אם אין המדובר בפרוטוקול "רשמי" או "מחייב", זכותו של בעל-דין, עליה אין חולק, היא לקבל לידיו, בזמן-אמת, את הפרוטוקול הזה, כדי שיוכל להאיר את עיני בית המשפט, אם נראה לו כי הדברים שנרשמו לא נרשמו כפי שנאמרו, ויש בהם, כפי שנרשמו, כדי להטעות את בית המשפט, ולהכשילו.

4. במקרה דנן הפרוטוקול רחוק למלא את תפקידו (להקפיא את זכרונם של השופטים לגבי הנטען בדיון בפניהם), ואי-אפשר, במסגרת הזמן המצומצם שבין קבלת הפרוטוקול לבין שימוע פסק-הדין, גם לבקש את תיקונו, גם להחליט בבקשה, גם לתקן, על פי ההחלטה, אם צריך, וגם לתקן בהתאם את פסה"ד עצמו. זאת הייתה פארסה משפטית אם כך היה נעשה.

5. אשר על כן מבוקש בזה לדחות את שימוע פסק-הדין, על מנת שיהיה הסיפק בידי הח"מ לערוך ולהגיש כל בקשה הנובעת מהליקויים שבפרוטוקול, ועל מנת שיהיה בידי כב' ביהמ"ש הסיפק לדון בניחותא בכל בקשה כאמור.

5. כב' ביהמ"ש, בהחלטה מיום 4.8.03, דחה את הבקשה, ומייד השמיע את פסק-הדין.

6. אם כב' ביהמ"ש היה שועה לבקשתו של העותר, הוא היה, למשל, מתוודע לעובדה שהעותר לא אמר "בתי הדין המשמעתיים עשו מסעיף 77 עפר ואפר" (עמ' 3, שורה שלישית לפרוטוקול).

עם כל הכבוד, העותר מכיר הרבה סעיפי 77, אבל הוא לא מכיר שום סע' 77 אשר בתי הדין המשמעתיים עשו ממנו עפר ואפר!

7. ואם העותר לא מצליח להבין מהכתוב (אלא מזיכרונו) את מה שהוא "אמר", כיצד יוכל כב' ביהמ"ש להבין מה הוא באמת אמר?

וזאת רק דוגמה אחת מני רבות, אשר ייתכן ואם כב' ביהמ"ש היה מוכן לאפשר לעותר לתקן את אשר הקדיחה הקלדנית, ייתכן שפסק-הדין היה נראה אחרת.

8. דחיית בקשתו של העותר יוצרת הלכה לפיה בית המשפט יכול לנהל דיונים שעות על גבי שעות, ולהסתמך רק על זכרונו, בלי להציץ בפרוטוקול כלל ועיקר.

9. אבל דבר כזה הוא למעלה מיכולתו של בן-אנוש, ולשם כך שוכרת הנהלת בתיהמ"ש קלדניות.

יח. סיכום

1. העותר אינו נאיבי.

העותר סמוך ובטוח כי כל השופטים מכירים את הביקורת שהוא מותח על מערכת המשפט.

העותר גם סמוך ובטוח שהשופטים לא "מקבלים באהבה" את הביקורת שהוא מותח עליהם, כי ביקורת זו אינה על "טעויות פה-ושם", אלא על דברים חמורים בהרבה.

והשאלה היא אם השופטים מסוגלים - ורוצים - להתנתק מרגשותיהם כלפי העותר, ולפסוק באופן נייטראלי ולא מושפע.

ומי שלא נכנס לפורומים השונים באינטרנט, אחרי פרסום פסק הדין נשוא עתירה זו, יתקשה להאמין לאילו תגובות נוראיות זכה פס"ד זה - והכוונה היא במיוחד לאותם מגיבים המסכימים שהעותר עבר עבירה אתית, אבל תוקפים בחריפות את העונש.

2. אכן, בית המשפט אינו עומד לבחירה ע"י הציבור ואינו צריך לצבור "רייטינג" בדעת הקהל, וממילא גם לא צריך לכוון לטעמו, אבל הוא צריך לשאוף לזכות באמון הציבור, גם כאשר הוא מוציא מתחת ידו פסיקה לא-פופולארית - ודווקא כאשר הוא עושה כן, כי הגדולה היא לזכות באמונו של הצד המפסיד, ולא של הצד הזוכה, שאמונו מובטח ממילא (עד שגם הוא יפסיד).

3. הפרופ' זאב סגל, בפתח מאמרו הנ"ל (נספח ז'), אומר:

עורך דין שמחה ניר פירסם ב-91 מאמר בשם "דין התנועה" בירחון "אוטו". במאמר התייחס ניר למציאות שהיתה לחם חוק בבתי משפט השלום, הדנים בשיטת הסרט הנע נהגים על עבירות תעבורה. מי אינו מכיר מציאות זו שעליה קבלו גם שופטים, שבה מוזמנים נהגים למשפט ומגלים שמדובר רק בהקראת כתב האישום, וכי יידרשו להתייצב מחדש למשפט עצמו. הדבר מביאם לא אחת לחזור בהם מכפירתם באשמה, ובא גואל למערכת השיפוטית העמוסה (גם כאן, ובהמשך, ההדגשות לא במקור).

הנה, דוגמה אחת לכך שכב' ביהמ"ש העליון אינו יודע ואינו מוכן לשמוע את מה שהכל יודעים, והדבר חוזר וטופח על פניו כאשר הוא "עומד לדין בפני הציבור" (כלשונו של כב' הנשיא (ברק)), הציבור שהוא "בעל הבית" של בית המשפט, ושעליו אין ערעור.

4. האם הפרופ' סגל הוא "שונא המערכת"? לא, הוא אפילו מוזכר מפעם-לפעם כמועמד פוטנציאלי לכהונת שופט בבית המשפט העליון.

אלא מאי? כאשר ידוען אומר את הדברים האלה, חולקין לו כבוד, ואילו כאשר "נתין" של לשכת עורכי-הדין אומר את אותם הדברים - מעמידין אותו אל הקיר.

וכעת בא כב' ביהמ"ש העליון וממאן לשמוע על דברים דומים במערכת ההוצאה לפועל.

5. וממשיך הפרופ' סגל, במאמרו הנ"ל:

החופש להביע דעה ולהתווכח בחריפות, נוסח ג'ון סטיוארט מיל, נעצר על סף מפתנה של הרשות השופטת, האמורה לקבל ביקורת בהבנה ואף באהבה, כפי שהבטיח נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, בפסיקה עניפה. אותה נכונות יכולה הייתה לפתח בקרב השפיטה "כוח סיבולת", שעוצב בפסיקה כדי להצדיק ביקורת חריפה על רשויות השלטון האחרות. הוראת החוק בדבר איסור זילות בית המשפט, שלפיה אין העבירה מתקיימת רק אם הביקורת "כנה ואדיבה", היא שריד מנדטורי-אנכרוניסטי שאבד עליו כלח זה מכבר באנגליה עצמה.

ועוד, בהמשך:

הנסיבות המיוחדות של המקרה - התמשכות ההליכים על פני עשר שנים - נתנו לבית המשפט העליון הזדמנות מצוינת לזיכוי בגין שיהוי, שהיה מונע החלטה שבה מגינה הרשות השיפוטית על עצמה מפני ביקורת נוקבת וקשה, אפילו יש בה פגיעה בטעם הטוב.

והנה, גם במקרה דנן יש לכב' ביהמ"ש הזדמנות מצוינת לזיכוי טכני (בעניין הטענה הטרומית, למשל), שהיה מונע החלטה שבה מגינה הרשות השיפוטית על עצמה מפני ביקורת נוקבת וקשה, אפילו יש בה פגיעה בטעם הטוב.

6. כב' ביהמ"ש, בפיסקה השנייה לסע' 8, אומר כי העותר "לא למד דבר מההליכים אשר היו מנת חלקו, ולא שינן את לקחם".

אכן, כך הוא: העותר עדיין לא למד כי מי שרוצה להתפרנס מעריכת-דין צריך לראות את כל המתרחש במערכת - ולשתוק!

7. ואל ייאמר לו, לעותר, מותר לך למתוח ביקורת חריפה גם עלינו, ואנחנו גם מקבלים אותה באהבה ... אבל ... ה"סגנון"...

כי זה לא אמת.

כי גם אם הוא יתבטא בלשונם ובסגנונם של שופטי בית המשפט העליון - גם אז יאשימוהו ב"לשון ביבים"!...

ראו, לעניין זה, את המאמר על "לשון הביבים", המצורף לעתירה זו כנספח ח'. אכן, המאמר קשה, וכותרתו קשה עוד יותר, אבל ברור שהעותר אינו מייחס לשופטים "לשון ביבים" - כי הרי הוא עצמו משתמש בה! - וה"תודה" מגיעה לעו"ד ד"ר מ' וינברג, יו"ר ביה"ד המשמעתי במחוז ת"א, אשר שם את עצמו כאב"ד גם בתיק ביה"ד קמא אשר בפרשה דנן - הוא אשר טבע את המונח "לשון ביבים", והוא אשר ייחס אותה גם ללשונם של שופטי ביהמ"ש העליון.

8. ואם נחזור אל מאמרו של הפרופ' סגל, נראה כי לא רק העותר הוא זה אשר לא למד דבר, ולא שינן את הלקח.

העותר מקווה שבית משפט נכבד זה יקבל באהבה גם את הביקות המרומזת אשר בסעיף זה, כי היא, בסך-הכל, מחזירה אותנו של האינטרס של ה"מערכת", כפי שהוא נראה בעיני אחד מאוהביה - הפרופ' זאב סגל, ואל האמירה אותה כבר ראינו לעיל:

במקרה דנן הכוונה היא, כמובן, לסוגייה המשפטית אשר בחלק ד', לעיל, תחת הכותרת "טענות טרומיות - מאימתי הן חובה?", יחד עם הרחבת הטיעון בעניין זה - נספח ג'.

והעובדה שהדברים עולים בקנה אחד גם עם האינטרס של העותר עצמו - האם משום כך הם "נפסלים"?

9. הגודש העצום של החידושים - לרעת העותר, כנאשם - אשר בפסק-הדין, מעורר בלב הצופה-מן-הצד את השאלה המועלית בסע' 1, לעיל.

10. השאלות דלעיל מצדיקות, איפוא, דיון נוסף - לפי כל קריטריון שהוא.

11. ולא נותר לנו אלא לסיים במילות הסיום של הפרופ' סגל, שם:

... כך גם הכרה ממשית בחופש הביקורת על המערכת השיפוטית. חופש כזה יכול לחזק את האמון במערכת שאמורה להיות בעלת די כוח עמידה, כדי שלא כל אמירה קשה תפגע בה ותחייב הגנה עליה באמצעות הרשעת הדובר בעבירה פלילית או משמעתית.

12. אשר על כן יתבקש בית משפט נכבד זה לקיים דיון נוסף בפסה"ד בעל"ע 3954/03.

שמחה ניר, עו"ד

העותר

הנספחים – למטה מכאן

נימוק נוסף, אשר עלה ברגע האחרון והוגש יחד עם העתירה נמצא כאן.

בקשה להוספת נימוק לעתירה

ההחלטה לדחות את העתירה לדיון נוסף.

על האמת אשר בדברי הביקורת על הנעשה בלשכת ההוצאה לפועל, ועל השאלה מאין יכול היה העותר לדעת על כך, אם הוא לא עסק בנייני הוצל"פ מאז 1994

1. לפי הקובלנה נשוא על"ע 3954/03 עצמה, הפגם היחיד שבמכתב נשוא הקובלנה הוא ה"ביטויים" שבו.

2. בפסק דינו של כב' ביהמ"ש העליון לא נותר דבר מה"ביטויים", ונשאר רק "חוסר הנימוס" (הקשור לתוכן בלבד), והקביעה שהמכתב לא התבסס על "עובדות אמת".

3. עוד נאמר, שם כי "אם תאמר כי דברי המערער מתבססים על נסיון העבר בתיקים אחרים (דהיינו תיקים שקדמו לתיק אשר בקר אליו נכתב המכתב, אם נכתב) ... גם טענה זו אינה יכולה לעמוד ... הואיל ו... מאז שנת 1994 הוא לא עסק כלל בהוצאה לפועל ...".

4. התשובה לתהיות האלה נמצאת בנספחים א(1)-(10) לנספח זה, וכעולה מהם כולם שייכים לאותו תיק ההוצל"פ, והתיק הוא תיק אישי של העותר, כך שגם בלי לעסוק בהוצל"פ אפשר להגיע לאותן המסקנות. נספחים אלה הינם, איפוא, "דגימת אקראי" המוכיחה את נכונות הדברים אשר נטענו במכתב נשוא הקובלנה.

5. פרטי התיק בו מדובר הם אלה:

א. ביום 17.10.01 יוצאת מהבנק אל החייב הודעה כי נרשם עיקול על קופת גמל של החייב. קופת-גמל, כידוע, הינה נכס לא-נזיל, אשר שבירתו פוגעת בחייב פגיעה "אקטוארית", וגם מחייבת אותו במס. שבירתה של קופת-גמל גורמת לחייב יותר נזק מאשר התועלת שהיא מצמיחה לזוכה.

העתק מההודעה מצורף כנספח א(1)

ב. ביום 24.10.01 שולח החייב ללשכת ההוצל"פ המסויימת בה מכהן המתלונן כראש ההוצל"פ, בקשה לפי סע' 19+18 לחוק ההוצל"פ, +בקשה לעיכוב הליכים.

העתק מאישור קבלת דבר הדואר מצורף כנספח א(2)(1).

העתקי הבקשות מצורפים כנספחים א(2)(2) ו-א(2)(3).

ג. ביום 28.10.01 מחזירה לשכת ההוצאה לפועל את הבקשות מהטעמים הפורמאליסטיים שלא מצורף אליהן העתק צילום תעודת זהות וטופס 815.

העתק מצורף כנספח א(3).

ד. ביום 11.11.01 מתקבל בבנק צו למימוש עיקול ושבירת חשבון גמל.

העתק מאישור קבלת דבר הדואר מצורף כנספח א(4).

ה. ביום 19.11.01 חוזר ושולח החייב ללשכת ההוצל"פ את הבקשות הנ"ל יחד עם הטפסים הדרושים.

העתק מאישור קבלת דבר הדואר, ממכתב הלוואי, ומהדף הראשון של הבקשה העיקרית, המסומן בלשכת ההוצל"פ בחותמת "נתקבל" מיום 22.11.01, מצורף כנספחים א(5)(1), א(5)(2), א(5)(3) ו-א(5)(4).

ו. בתאריך 6.12.01 יוצאת מלשכת ההוצל"פ הודעה כי "תיק ההוצאה לפועל ייסגר במהלך 30 הימים מיום איפוס החוב ...".

העתק מסומן א(6).

ז. חודש לאחר מכן, ביום 6.1.02 מופקת בלשכת ההוצל"פ הודעה על ביטול ההזמנה לחקירת יכולת.

העתק מאישור קבלת דבר הדואר מצורף כנספח א(7).

ח. ביום 15.1.02, שעה 09.17, עוד בטרם הגיעה עדיו כל ידיעה על ה"איפוס" וכו', שולח החייב בקשה לביטול חקירת-היכולת, ועוד.

העתק הבקשה מצורף כנספח א(8).

ט. נספח א(8) מוחתם בחותמת "נתקבל" יומיים לאחר מכן, ויחד עם הערה "סגור 6.1.02", הנרשמת בפינתו השמאלית-עליונה, הוא מוחזר לחייב יחד עם המכתב הנושא את התאריך 18.1.02, אשר בו נאמר כי "התיק סגור מ6.1.02-".

העתק מהמכתב מצורף כנספח א(9).

י. בתאריך לא ידוע מגיעה אל החייב המחאה היוצאת מלשכת ההוצל"פ, הנושאת את התאריך 5.1.02 ובפירוט מצויין: החזר כספי חייב הסכום לתשלום 2809.14 ש"ח.

העתק מהספח של ההמחאה מצורף כנספח א(10).

6. מצבר-המסמכים הזה עולה:

א. לשכת ההוצל"פ אכן פועלת במלוא הקיטור לגביית החוב, לא בודקת אם יש לחייב נכסים לא-נזילים, אשר אינם חייבים במס עם שבירתם, וגם לא מקפידה שלא לחרוג מהחוב עצמו.

ב. לשכת ההוצל"פ אינה מתייחסת לבקשותיו של החייב, כולל אלה אשר בבסיסן טענת "פרעתי".

ג. לשכת ההוצל"פ "מאפסת" וסוגרת תיקים, וגורמת לחייב נזק בלתי-הפיך, גם כאשר תלוייה בהם טענת "פרעתי", ואין לה כוונה להביא את הבקשות לדיון.

7. והמסקנות העולות מהאמור הן:

א. על אף שכב' ביהמ"ש אומר כי -

"אין ספק כי טענותיו של המערער כנגד לשכת ההוצאה לפועל והעומד בראשה, קלוטות מן האוויר, ולמעשה אין מדובר בביקורת לשמה ..." (סע' 6, בסופו).

" ... תנאי מוקדם לביקורת מסוג זה היא שהדברים ... יתבססו על עובדות אמת, כדי שהביקורת תשמש מנוף לשיפור תפקודו של הגוף המבוקר, ולא כדי להכפישו ...

"לדאבוני, נכשל המערער בכל אלה ... מכתבו כלל האשמות להן לא היה בסיס, לא בתיק ההוצאה לפועל אשר נפתח נגדו, ולא במובן הרחב יותר של תפקוד לשכת ההוצאה לפועל ...

" ... לא הביקורת עמדה בראש מעייניו ... אלא השתלחות והכפשה לשמן ..." (סע' 8, פסקה אחרונה),

מהאמור בנספח א(1) - (10) ברור כי המתואר בהם אינו "קלוט מן האוויר", ואינו "השתלחות והכפשה לשמן", אלא טענות עובדתיות המבוססות על המציאות האמיתית.

ב. עיקר העוולות והמחדלים בלשכת ההוצל"פ אינם מתבטאים ב"החלטות" אשר אפשר לערער עליהן, בין ברשות, בין בזכות, וגם כאשר ניתנות "החלטות", הן לא תמיד מובאות לידיעת החייב, כך שגם אותן אין הוא יכול לתקוף בדרך ערעורית.

ג. גם אם ניתן היה לערער או לבקש רשות ערעור על כל החלטה, הדבר היה מתבטא בכמויות אדירות של בקשות, אשר לא ציבור החייבים ולא ערכאות-הערעור היו יכולים לעמוד בו.

זאת ועוד: על כל "נון-החלטה" ועל כל קרה בו לא ניתנת החלטה, התקיפה היחידה האפשרית היא בבג"ץ, והכל יודעין עד כמה קשה לתקוף תופעות כאלה בבג"ץ, אשר לא ישוש לטפל ברבבות ומאות אלפי מקרים בהם הבקשה כלל אינה מגיעה לידיו של ראש ההוצל"פ, וגם בקשה להביא את התיק לידיו של ראש ההוצל"פ אינה מגיעה לידיו של ראש ההוצל"פ.

צריך, לעניין זה, להביא בחשבון כי במקרים רבים - אולי ברובם המכריע של התיקים, החוב מסתכם באלפי ש"ח בודדים - אם לא פחות - והמאבק המשפטי נגד התופעות המתוארות לעיל והעולות גם מהמכתב נשוא הקובלנה עשוי לעלות כמה וכמה מונים על החוב כולו, כך שהמלחמה העקרונית היא לא כדאית - והמנהלים את לשכות ההוצל"פ חזקה עליהם שהם יודעים זאת, ואין מנוס מהמסקנה שהם מנצלים זאת לרעה.

נספח ב'

מבוא: תמצית הפרשה

1. הפרשה הזאת כוללת הרבה משגים, אשר לא כולם יכולים לשמש, על פי הדין, עילה לדיון נוסף.

יחד עם זאת, וכמקובל, ניתן כאן תיאור תמציתי של הפרשה, כדי שניתן יהיה לרדת למהותן של השאלות המשפטיות אשר לגביהן מבוקש לקיים את הדיון הנוסף.

2. תמצית הפרשה היא כדלקמן:

א. לביה"ד המשמעתי המחוזי הוגש כנגד העותר כתב אישום המבוסס על מכתב פלוני (להלן: מכתב א'), אשר, לפי הטענה, נכתב ע"י העותר, לראש ההוצאה לפועל.

ב. בכתב הקובלנה לא נאמר כי העותר היה עורך-דין בזמן האירוע, ועל כן כתב-הקובלנה לא גילה כל עבירה.

ג. בכתב הקובלנה לא נטען דבר כנגד העותר, לא על "הכפשות", לא על "איומים" לא-כשרים, ולא על שום דבר, זולת על כך ש"בביטויים (אשר במכתב א' - ש' נ') יש משום יחס של העדר כבוד לראש ההוצל"פ, שהינו כבית משפט" (ההדגשות לא במקור - ש' נ'). בסופו-של-דבר, בפסה"ד של כב' ביהמ"ש העליון (נשוא עתירה זו - להלן: פסק הדין, או פסה"ד) לא נשאר דבר מכל עניין ה"ביטויים", כך שגם מבחינה זו כתב הקובלנה לא גילה כל עבירה - כפי שהעותר טען כבר בביה"ד הארצי.

ד. כ"הוכחה" לעובדות הנטענות בכתב האישום הוגשו, שלא באמצעות עדים, העתקים לא-מאושרים של מסמכים ממסמכים שונים, כאשר לא נתקיים התנאי לחריגה מדיני הראיות (סע' 67 לחוק הלשכה: "בית דין משמעתי רשאי, מטעמים מיוחדים שיפרט בהחלטתו, לקבל ראייה אף אם לא הייתה כשרה להתקבל בבית משפט").

אמור מעתה: אף אחת מעובדות האישום לא הוכחה!

ה. העותר לא התייצב לדיון בביה"ד המחוזי.

בביה"ד הארצי, אליו ערער העותר, נשאל העותר מדוע הוא לא התייצב, ובתשובה לשאלה זו הגיש העותר לביה"ד הארצי מסמך עב-כרס (נספח ט' בתיק ביה"ד הארצי) ממנו עולה (כך הייתה הטענה) כי יו"ר ביה"ד המחוזי, אשר גם מינה את עצמו כאב"ד, עו"ד ד"ר מ' וינברג, הוא אדם מושחת, ההופך את עמדותיו הלוך-חזור-והלוך במהלך אותו המשפט, הכל לפי צרכיו ונוחיותו בכל רגע נתון, ועל כן לא היה כל טעם להתייצב למשפט.

ביה"ד הארצי יכול היה לקבל או שלא לקבל את האמור במסמך הזה, אבל הוא כלל לא התייחס למסמך הזה, אשר, כאמור, הוגש בתשובה לשאלתו-הוא, וגם כב' ביהמ"ש העליון לא התייחס לאותו המסמך.

ו. ביה"ד הארצי, אף שלא מצא כל פגם מוסרי במכתב, דחה את ערעורו של העותר, וקיבל את ערעורו הנגדי של המשיב, בהעלותו את ההשעייה משנתיים בפועל ושנתיים על-תנאי לשלוש שנים בפועל, ושנה על-תנאי.

ז. בביה"ד הארצי נשאלה השאלה מדוע העותר "לא טרח" להתייצב בפני הערכאה הדיונית, ולהוכיח את טענותיו, ותשובה כפולה היא כאן:

א. בנספח ט' הנ"ל מפורט ומומחש היטב, על סמך נסיון קודם אשר הובא בפירוט ממוסמך, כי אצל האב"ד עו"ד ד"ר מ' וינברג אין שום סיכוי למשפט צדק.

ביה"ד הארצי לא התייחס כלל לנספח ט' הנ"ל, אשר, כאמור, הוגש על פי החלטתו-הוא.

ב. אין מחלוקת על כך שכתב הקובלנה לא גילה כל עבירה (החידוש בא בערכאה השלישית, בה נפסקה הלכה חדשה, לפיה נאשם חייב לטעון את הטענה הזאת כטענה "מיקדמית".

ג. אם העותר היה מתייצב לדיון בביה"ד קמא, ומבקש להוכיח את אותן העובדות, הדבר לא היה ניתן לו, וזאת אנו יודעים משום שכך נהג מר וינברג, האב"ד בביה"ד קמא, במקרה אחר, כמפורס בנספח ט' הנ"ל.

ח. כב' ביהמ"ש העליון דחה את ערעורו של העותר, הן על ההרשעה והן על חומרת-העונש, ואישר עונש הנמצא - לפי האסמכתאות אשר הוגשו לו, על פי החלטתו-הוא - בדיוק באמצע שבין מתן שוחד לשם קבלת טיפול משפטי לבין חברות בארגון טרור.

ט. לעניין העונש כב' ביהמ"ש העליון הסתמך, בין השאר, על הרשעותיו הקודמות של העותר, אשר גם הן לא הוכחו כדין, הכל כאמור בפיסקה ד', לעיל.

נספח ג'

האם חובה להעלות טענה מקדמית באופן "מקדמי"?

1. כב' ביהמ"ש אומר, בסע' 7, כי הטענה שעובדות כתב-הקובלנה אינן מגלות עבירה היא "טענה מקדמית מובהקת, אותה נכון היה להעלות בפני בית הדין המחוזי ...".

יש בהלכה הזאת חידוש - ללא בסיס בדין - הפוגע קשות בזכותו של נאשם לשתוק ולא לעזור לתביעה לנהל את התיק כנגד עצמו.

2. לפי סע' 65 לחוק הלשכה, "סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים ייקבעו בכללים", ובכללי הלשכה לעניין סדרי הדין אין כל התייחסות לטענות טרומיות.

בעל"ע 14/83, הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, תל אביב נ' זאב קובלר, עו"ד, פ"ד לח (2), 207, תקדין עליון 2(84), 1508, נאמר:

"תכליתם של בתי הדין המשמעתיים של לשכת עורכי הדין היא לדון בעבירות משמעת של עורכי-דין (סעיף 62 לחוק) ולהעניש עורכי-דין, שהורשעו בשל עבירות אלה, בהתאם לסעיפים 68 ו69- לחוק. בכך בא לידי ביטוי דווקא הדמיון שבין הדיון המשמעתי והדיון הפלילי, ואין לדמותו עם הדיון האזרחי וכלליו (ראה לעניין זה ד"ר מ' שלגי וד"ר צ' כהן, סדר הדין הפלילי (משוב, תשמ"ב) 14). צודק ונכון יהיה, על-כן, לקבוע את סדרי הדין בדיון המשמעתי בהשראת סדרי הדין בהליך הפלילי (כמובן, כל עוד אלה לא נקבעו בנפרד)" (ההדגשה לא במקור - ש' נ').

ואכן, בכללים לא נקבע בנפרד דבר לעניין הטענות המקדמיות.

עיון בחוק הלשכה ובכללים שהיא התקינה מלמד אותנו כי כל הוראה הקיימת בסדרי הדין הפליליים ואינה קיימת בדיני הלשכה באה לעולם אינה מקרית, ולעולם היא באה להחמיר עם עורך-הדין הנאשם, ולא להקל עימו.

כך, למשל, בעניין התיישנות, חנינה ועוד כהנה וכהנה נושאים, ואם לא הוסדר נושא הטענות הטרומיות, חזקה על מתקיני הכללים שהם התכוונו לשלול מהנאשם את הזכות הזאת, אפילו אם הם לא הגדירו זאת בצורת "הסדר שלילי" ברור, ואפילו אם מבחינת פרשנותו הנכונה של הדין הם לא הצליחו להשיג את מבוקשם.

והשאלה היא אם אפשר, כאשר הדבר נוח, להפוך הכל כדי לתת לכללים פירוש-והיפוכו, כך בכל מקרה הוא יפעל לרעת הנאשם (בניגוד, למשל, לסע' 34כא לחוק העונשין, הקובע בדיוק את ההיפך)?

3. להלן נצא מתוך 2 הנחות-העבודה החלופיות:

האחת - שאין כל הסדר בעניין טענות מקדמיות;

והשנייה - שיש לעשות אנלוגיה עם הוראות-החוק הקרובות ביותר לנושא: סע' 149 עד 151 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ).

4. נניח שאין בשום דין כל הוראה בעניין טענות טרומיות. כיצד נוהגין?

הדעת נותנת שכל בעל-דין יטען כל טענה הנראית לו, בכל מועד הנראה לו, ואילו הטריבונל הדן יחליט ככל הנראה לו, אם לדון בטענה כאשר היא מועלית, ולתת החלטה באותו המועד, לדון בטענה כאשר היא מועלית, ולתת החלטה במועד מאוחר יותר, אולי גם במסגרת פסק-הדין עצמו, או להורות לטוען לדחות את העלאת טענתו לשלב מאוחר יותר, קרוב לוודאי לשלב הסיכומים.

בצורה כזאת נשמרות הן ריבונות-הטיעון של המתדיינים והן ריבונות-ההחלטה של הטריבונל - ובא לציון גואל.

5. ונניח שאנו הולכים לפי החסד"פ. אלה הם הסעיפים הרלוואנטיים לענייננו:

149. טענות מקדמיות

לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן -

(1) חוסר סמכות מקומית;

(2) חוסר סמכות עניינית;

(3) פגם או פסול בכתב האישום;

(4) העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה;

(5) זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום;

(6) משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום;

(7) חסינות;

(8) התיישנות;

(9) חנינה.

150. דיון בטענה מקדמית

נטענה טענה מקדמית, ייתן בית המשפט לתובע הזדמנות להשיב עליה, אולם רשאי הוא לדחותה גם אם לא עשה כן; בית המשפט יחליט בטענה לאלתר, זולת אם ראה להשהות את מתן החלטתו לשלב אחר של המשפט; נתקבלה טענה מקדמית, רשאי בית המשפט לתקן את כתב האישום או לבטל את האישום, ובמקרה של חוסר סמכות - להעביר את הענין לבית משפט אחר כאמור בסעיף 37 לחוק בתי המשפט, התשי"ז1957-.

151. טענות מקדמיות בשלב אחר של המשפט

לא טען הנאשם טענה מקדמית בשלב זה, אין בכך כדי למנעו מלטעון אותה בשלב אחר של המשפט, אולם לגבי הטענות המפורטות בפסקאות (1) ו-(3) לסעיף 149 אין הוא רשאי לעשות כן אלא ברשות בית המשפט.

משלושת הסעיפים האלה עולה שהמחוקק צפה, למעשה, את כל התרחישים, והוא החליט שלא לפגוע בריבונותו של הנאשם, אלא במינימום ההכרחי (דהיינו לעניין "חוסר סמכות עניינית" או "פגם או פסול בכתב האישום") - אבל לא, למשל, לעניין הטענה ש"העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה" (סע' 4(149)).

יחד עם זאת עולה מהסעיפים האלה שהמחוקק החליט שלא לפגוע גם בריבונותו בית המשפט, ואפשר לו גם "להשהות את מתן החלטתו לשלב אחר של המשפט".

6. לנאשם יכולות להיות סיבות טובות להקדים ולעלות טענות מסויימות כ"טענות טרומיות", דהיינו עם פתיחת המשפט, וסיבות טובות לעשות את ההיפך.

כך, למשל, אם לנאשם ישנה טענת התיישנות, אין לו כל טעם לנהל את המשפט עד תומו, על כל העלויות ועינויי-הדין, ולשלוף את הטענה רק בסופו-של-המשפט.

אבל אם, למשל, לנאשם ישנה טעה שכתב-האישום אינו מגלה עבירה (סע' 4(149) לחסד"פ), למשל, אין לו כל טעם לחשוף את ה"קלף" הזה במועד כזה אשר יאפשר לתובע/קובל לתקן את כתב-האישום: זו תהיה מצידו טפשות מוחלטת, והוא ימצא את עצמו מנהל את המשפט נגד עצמו, ומשלים את כתב-האישום בהדרגה, לפני צרכיה של התביעה, המבקשת את נפשו.

7. הצירוף של סע' 150 וסע' 151 לחסד"פ מראה שהמחוקק אכן צפה אפשרות של תיקון כתב-האישום ("נתקבלה טענה מקדמית, רשאי בית המשפט לתקן את כתב האישום..."), אבל כנגד זאת הוא אפשר לנאשם לדחות את טענותיו ה"טרומיות" גם ל"שלב אחר של המשפט" (וכידוע - גם קדמי עומד על כך - השלב ה"אחר" הזה יכול להיות גם שלב הערעור!).

התוצאה היא שאם צפוי תיקון כתב-האישום לטובת הנאשם, הוא יעלה את טענתו בתחילת המשפט, אבל אם יש חשש שכתב-האישום יתוקן לרעתו, הוא ישאיר את הקלף הזה סמוך לחזהו, עד למועד שיהיה לו נוח לשלוף אותו. זו זכותו של הנאשם, ובה אין לגעת - אלא אם מצפים ממנו לנהוג בטפשות!

ואין לגעת בזכותו זו של הנאשם, כשם שאין לגעת בזכותו להסתכן ולהזדרז להודות בכל העובדות - גם אלה שאינן נוחות לו, ואפילו שאינן נכונות - על מנת להגיע לשלב הסיכומים בטרם התביעה תגלה את מחדלה-היא.

8. אכן, בית המשפט רשאי לתקן את כתב-האישום, אולם הדבר יכול להיעשות רק על פי בקשת התביעה, אשר צריכה, בין השאר, לנמק - ולאמת בתצהיר - מדוע היא, מלכתחילה, לא הכינה כראוי את כתבה אישום, ומדוע היא מבקשת זאת רק בשלב הזה-והזה של המשפט.

כמובן שככל שהתביעה תאחר בהגשת הבקשה, כן ייטה בית המשפט יותר לדחות אותה.

והנה, במקרה דנן המשיב אפילו לא ביקש לתקן את כתב-הקובלנה, והוא מילא פיו מים, לעניין זה, עד לערכאה השלישית, ועד בכלל - בתקווה שכל הערכאות השיפוטיות תוצאנה עבורו את הערמונים מן האש - כפי שאמנם הווה - והוא לא יצטרך להודות בשגיאותיו (החוזרות ונשנות, מן הסתם).

9. הדרישה שכתב-אישום יפרט את כל העובדות אינה דרישה "פורמאליסטית גרידא": נאשם מכלכל את צעדיו, ומנהל את הגנתו, לפי העובדות המפורטות בכתב האישום, ואין הוא צריך להרחיב את יריעת-הגנתו לעבר מחוזות שבית המשפט אולי יגיע אליהם, וגם "לתת רעיונות" למבקשי-נפשו.

אם, במקרה דנן, העובדות החסרות לגיבושה של עבירה היו מפורטות כולן - קרוב-לוודאי שהעותר היה מנהל את הגנתו אחרת, וגם היה מתייצב למשפט בערכאה קמא, אבל הוא לא יודע ולא הוזהר על כך שעליו להתגונן מפני עובדות אשר לא פורטו.

10. אבל שאלת-השאלות היא: נניח שאפשר - ואולי אף ראוי - היה לתקן את כתב-הקובלנה, אבל בפועל הוא לא תוקן, האם האפסות הזאת, יחד עם "אפסות" הטענה הטרומית, מקימו7ת בניין אשר לא היה קיים ממילא?

ובמלים אחרות: מאימתי אפס+אפס שונה מאפס?!

11. בסע' 7, לאחר שהוא קובע כי את הטענה המקדמית היה נכון להעלות בפני ביה"ד המחוזי, אומר כב' ביהמ"ש:

" ... אך לא רק המחסום הפורמאלי עומד בפני המערער ...".

אכן, יש כאן "מחסום פורמאלי", אך הוא עומד בפני הקובל דווקא, אשר אינו יכול לטעון לעובדות אשר לא בא זכרן בכתב הקובלנה, והעותר לא הוזהר עם ההזמנה לדין בערכאה הראשונה כי בערכאה השלישית יאמרו לו "היית צריך לנדב לקובל את הרעיון להשלים את אשר החסיר".

נספח ד'

האם התואר שאדם משתמש בו הינו הוכחה שהוא אכן כפי שהוא מציג את עצמו?

1. כאמור, בסוף נספח ג', אומר כב' ביהמ"ש, בסע' 7, כי, לעניין היותו עור-דין בזמן האירוע, "לא רק המחסום הפורמאלי עומד בפני המערער ...", וכאן הוא מסיק מסקנות עובדתיות ממסמכים עליהם חתום (לפי הטענה) העותר עצמו.

2. ועם כל הכבוד, אין להלכה זו כל יסוד.

3. בחלק ב', סע' 3, להודעת הערעור נאמר:

3. במאמר מוסגר הוסיף המערער כי הטענה הזאת גם לא הוכחה.

את ההוכחה מוצא ביה"ד הארצי ... בגוף המכתב!

אבל תוכנו של מסמך אינו ראייה לאמיתותו של אותו התוכן: משל למה דומה? למכתב אשר כותבו מציג את עצמו כפרופסור למיקרוביוטכנולוגיה...

ונניח שאדם מציג את עצמו, במכתב, כ"נשיא בית המשפט העליון" - אז מה? האם הבריות יקודו לו, בעברו ברחוב? האם מישהו יתייחס ל"החלטות" עליהן הוא חותם?

4. והוא הדין במכתבו של העותר למוסדות הלשכה: זה שעותר "רואה את עצמו" עדיין לא ראייה. נניח שהעותר רואה את עצמו כנשיא בית המשפט העליון. אז מה?

יתירה מזאת: העותר אינו חולק על כך שהוא היה עו"ד בזמן כתיבתו של המכתב, אבל זה לא אומר שהוא היה עו"ד גם בזמן האירוע נשוא הקובלנה!

הקובל הציג את העותר כבעל "עבר משמעתי עשיר", אבל אם הכל נכון, מי לידינו יתקע שבזמן האירוע העותר לא היה בהשעייה כלשהי?

5. ולהמחשה עד כמה אבסורדית הקביעה כי תוכנו של המסמך מעיד על אמיתותו:

נניח שעבירת התנהגות לא-אתית של עו"ד והסגת גבול המקצוע נידונות באותו הטריבונל;

ונניח שלאותו הטריבונל מוגש כתב-אישום בו מפורטות שתי העבירות לחלופין: פגיעה בכבוד המקצוע, ולחלופין הסגת גבול המקצוע.

והמסמכים המפלילים, בהם הנאשם מציג את עצמו כעו"ד וגם מתבטא ב"סגנון גס, בוטה, בלתי מרוסן ובלתי מאופק" מוגשים כראייה יחידה.

השאלה היא אם המסמכים האלה אומרים שהיא הוא עורך-דין, או שאינו עורך-דין.

והתשובה: אי אפשר לדעת!

והתוצאה: למרות שאנחנו יודעים, לא רק מעל לכל ספק סביר אלא גם בוודאות מוחלטת, כי הנאשם עבר אחת משתי העבירות - הוא יזוכה משתיהן, משום שאף אחת מהן לא הוכחה, אפילו לא ברמת ההסתברות ה"אזרחית".

7. אמור מעתה: ההלכה לפיה תוכנו של מסמך - ובמיוחד התואר שכותבו מתהדר בו - הוא גם ראייה לנכונות תוכנו, ולהיותו של הכותב בעל התואר - גם היא מצדיקה דיון נוסף.

נספח ה'

"כבוד המקצוע" - "in the eyes of the beholder"

1. כב' ביהמ"ש, בשורות המסכמות של סע' 7, אומר כי מכתביו של העותר -

"עלולים" - כך!!! - "להכתים את הרבים, באשר הם פוגעים קשה בתדמיתו של עורך הדין בעיני הציבור, ומכרסמים באמון שהציבור רוחש לו" (ההדגשות שלי - ש' נ').

2. מפסק הדין עולה כי גם כב' ביהמ"ש מסכים, למעשה, כי זו היא נקודת-המוצא (ובכך, למעשה, הוא גם מאמץ את האנלוגיה של "רצח על רקע כבוד המשפחה", בה השתמש העותר בערעורו).

3. ומכאן לשאלה אם המכתבים נשוא הקובלנה היו "עלולים" - כך!!! - "להכתים את הרבים, באשר הם פוגעים קשה בתדמיתו של עורך הדין בעיני הציבור, ומכרסמים באמון שהציבור רוחש לו" (ההדגשות שלי - ש' נ').

4. המכתבים, כעולה מהם-עצמם, הינם מכתבים פרטיים, אישיים, "בארבע עיניים".

איש מן הציבור לא אמור היה לראותם, זולת הנמען המסויים, (ואולי גם לשני הממונים עליו, אך אין טענה, אין הוכחה ואין מימצא שבפועל המכתב נשלח גם אליהם).

כבר בתחילתו של סע' 7 נאמר: "המכתב דנן זהו מכתב שקוראים אותו משפטנים בלבד ...", ודבר דומה חל גם כאן.

5. האם מר ישי קורן, הנמען היחיד, ראה בהתנהגות הזאת התנהגות האופיינית לכלל ציבור עורכי הדין? אין טענה כזאת, אין הוכחה כזאת, וזה לחלוטין בלתי סביר, כי הוא הרי בא משורותיהם, ויודע שרק בודדים מהם עשויים לנהוג כך.

האם בעיניו של מר קורן, הנמען היחיד, המכתבים האלה אכן "עלולים להכתים את הרבים"?

האם מר קורן, הנמען היחיד, הוא "הציבור" אשר בעיניו נפגעת קשה בתדמיתו של עורך הדין בעיני הציבור?

והאם, בעיניו, המכתבים האלה "מכרסמים באמון" שהוא, מר קורן רוחש לעורכי-הדין?

כל אלה לא הוכחו, ואפילו לא נטענו!!

ומדוע לא טרח המשיב להביא את מר קורן להעיד כי עם קבלת המכתב ירדה בעיניו קרנו של מקצוע עריכת-הדין, כורסם האמון שהוא רוחש לציבור עורכי-הדין, והוא התחיל לבוז לציבור הזה? משום שהיה ברור לו שמר קורן לא יוכל להעיד על כך!

6. האם המכתב אל הנמען היחיד המסויים היה "עלול" - כך!!! - "להכתים את הרבים, באשר הם פוגעים קשה בתדמיתו של עורך הדין בעיני הציבור, ומכרסמים באמון שהציבור רוחש לו" (ההדגשות שלי - ש' נ')?

גם זאת לא הוכחה, ואינה אלא ספקולציה-בעלמא, במיוחד כאשר הנמען הוא אדם מסויים יחיד, אשר מכיר את המקצוע ואת העוסקים בו, ואין חשש שהוא "עלול" לבוז להם בגלל מכתבו של אדם אחד.

7. אמור מעתה: המכתבים האמורים לא פגעו - וגם לא היו "עלולים" לפגוע - בשום נכס ובשום ערך של מקצוע עריכת הדין ושל העוסקים בו, לא בעיניו של הנמען-היחיד המסויים הזה, ולא בעיניו של הציבור בכללותו.

8. אגב אורחא יצויין כי מי שהביא את המכתבים האלה לידיעתו של הציבור הרחב היה מר קורן בעצמו, מוסדותיה של לשכת עורכי הדין בעקבותיו, וכב' בית המשפט העליון בסוף הרשימה.

והשאלה בכבודו של מי פגעה הפרשה היא שאלה מאוד בעייתית, אם ננקוט לשון המעטה זהירה ביותר.

נספח ו'

על מעמדו של ראש ההוצל"פ, לענייננו

1. אכן, לראש ההוצל"פ ישנן סמכויות שיפוטיות, סמכויות מעין-שיפוטיות - אבל גם סמכויות מנהליות טהורות, והעובדה שניתן לערור או לערער בפני בית משפט על החלטות מסויימות אינה הופכת אותן מהחלטות מנהליות להחלטות שיפוטיות.

יתירה מזאת: כאשר בקשה מונחת על המדפים, ומעלה אבק, וכל בקשה נוספת לדון בה - גם היא מונחת על המדפים, ומעלה אבק - אין על מה לערער ואין אפשרות לערער, והתרופה היא בתובענה "חיצונית" הכופה עליו למלא את תפקידו, או המטילה עליו עיצום זה או אחר, כולל פיצוי כספי, וספק אם המחדל הזה הוא עוולה "שעשה במילוי תפקידו" (כאמור בסע' 73א לחוק ההוצל"פ).

2. בסע' 5 לפסה"ד בע"א 922/91 + 944/91, אבו ג'אבר נ' המאגר וכו', וע"נ, פ"ד מח(3), 340, אומר כב' השופט ת' אור (הוא האב"ד בערעור נשוא עתירה זו): "השימוש בטרקטור כמפעיל כוח לגבי המכונה נגררת נחשב לשימוש ברכב מנועי, ששימוש זה גורם לתאונה הרי בתאונת דרכים עקב השימוש בטרקטור עסקינן, ו"העובדה שהנגרר עצמו עשוי להיחשב רכב מנועי אינה מעלה ואינה מורידה".

באנלוגיה לאמור אפשר לומר כי העובדה שראש ההוצאה לפועל ממלא גם תפקידים שיפוטיים או מעין-שיפוטיים "אינה מעלה ואינה מורידה" כאשר מתייחסים אליו בפונקציה המנהלית שלו.

הקביעה (בסע' 4) כי "אין ללמוד כי תפקידו של ראש ההוצאה לפועל הוא מנהלי בלבד" הינה, איפוא, ויכוח עם טענה אשר לא נטענה.

ברור איפוא כי העובדה שלאדם פלוני ישנם גם תפקידים שיפוטיים וגם תפקידים מנהליים, אינה מחסנת אותו מפני ביקורת, ומפני אזהרות לגיטימיות, כאשר מדובר בתפקידיו הלא-שיפוטיים.

משל למה הדבר דומה: לשופט אשר ממלא גם תפקיד אחר, כגון יושב ראש האגודה למלחמה בסרטן: היעלה על הדעת כי העובדה שהוא שופט מונעת מלפנות אליו כאל אחד האדם - וגם להוכיחו על פניו, בבחינת "הוכח תוכיח את עמיתך" - כאשר מדובר בעניינים בהם הוא עוסק בתפקידו האחר, הלא-שיפוטי?

או, למשל, סע' 82 (א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, אשר לפיו מתמנה מנהל בתי המשפט, "בין שהוא שופט ובין שאינו שופט": היעלה על הדעת שלמנהל בתי המשפט, שהוא גם שופט, ישנן חסינויות "עודפות" על אלה של מנהל בתי המשפט אשר אינו שופט, כאשר מדובר בעניין מנהלי טהור?!

3. יתרה מזאת: ישנם הרבה תפקידים ופעולות אשר נוגעים לניהול האדמיניסטרטיבי של לשכת ההוצל"פ ואשר אינם באים לידי ביטוי בהחלטות כתובות, ובודאי שלא בהחלטות כתובות אשר נמצאות בתיק הוצל"פ ספציפי ואשר הנפגע מהן יכול לערער עליהן, והדיבר "הנהגתם נורמה" יכול להתפרש אך ורק כהסדר בעל-פה (ואולי אפילו ב"קריצת עין") אשר אין לו תיעוד כתוב בכל מקום שהוא.

והרי במכתב עצמו נאמר:

"לפיכך כל בקשה שהייתי מגיש בתיק זה הייתה גורמת לי לבזבוז זמן ולמפח נפש, בלי שאפילו הייתי זוכה להחלטה כלשהי, אשר ניתן לערער עליה, או לבקש רשות לערער עליה ...".

ועל כן ברור שהמכתב אינו מותח ביקורת על החלטותיו השיפוטיות, ואפילו לא על החלטותיו הלא-שיפוטיות, של ראש ההוצל"פ המסויים אליו הוא פונה, גם לא על אלה של ראשי-הוצל"פ אחרים, אלא רק על סדרי-מינהל לקויים, המביאים לכך שבקשות של חייבים "מושלכות לסל" - בין מטאפורית, בין כפשוטם של הדברים.

4. הניהול האדמיניסטרטיבי-בפועל של לשכת ההוצל"פ, וקביעת סדרי העבודה, שיגרות העבודה ושאר ה"נורמות" אינם מוסדרים בחוק ההוצל"פ, ובוודאי שאין הוא נתון "לכל שופט של בית משפט שלום ולכל רשם של בית משפט שלום", אלא רק למי שהגורמים המוסמכים לכך (הנהלת בתי המשפט ו/או נשיא בימ"ש השלום) מינה לתפקיד הזה.

כך, למשל, יכולה לצאת מתחת ידו של מנהל בתי המשפט, אשר לו סמכות של "ראש ההוצאה לפועל", הוראה מנהלית לגבי סדרי הטיפול בבקשות של זוכים, מחד, וחייבים, מאידך.

הוראה כאמור אינה הוראה לפי חוק ההוצאה לפועל, אי אפשר לערער עליה לפי חוק זה, ואי אפשר לתקוף אותה אלא בהליכי בג"ץ (ואולי בביהמ"ש לעניינים מנהליים - צריך לבדוק).

ומהו הדין אם וכאשר התפקיד המנהלי הזה מוטל על אחד הרשמים או השופטים בבית משפט שלום מסויים? עם כל הכבוד, תפקיד מנהלי נשאר תפקיד מנהלי אפילו אם ממלא התפקיד הוא כב' נשיא בית המשפט העליון.

5. "השלכה לסל", במרכאות או בלעדיה, אינה מתפקידיו של ראש ההוצאה לפועל, לא על פי חוק ההוצל"פ, וממילא לא חלה עליה החסינות על "עוולה שעשה במילוי תפקידו" (כאמור בסע' 73א לחוק ההוצל"פ).

לפיכך, אם בקשה של חייב אינה מוגשת כלל לראש ההוצאה לפועל, הרי זה מחדל מנהלי טהור, ומי שאחראי לו עשוי להיתבע על כך.

העובדה שהמחדל הזה רובץ, למשל, לפתחו של מנהל בתי המשפט, לפתחו של המוציא לפועל או כל פקיד אחר, או לפתחו של ראש ההוצל"פ עצמו אינה מעלה ואינה מורידה, והדיבר "במילוי תפקידו", אשר בסע' 73 (א) לחוק ההוצל"פ, צריך להתפרש כ"במילוי תפקידו לפי חוק זה".

6. לאור האמור, ברור כי אם ראש ההוצל"פ דוחה בקשה פלונית, הרי חלה עליו החסינות, אבל אם הוא אומר "אל תביאו לפניי בקשות כאלה וכאלה", הדעת אינה סובלת שהוא יוכל לחסות בצל החסינות האמורה.

7. לאחרונה ניבעים סדקים ופרצות בחומת החסינות השיפוטית, אפילו לפי סע' 8 לפקודת הנזיקין, וגם בתי המשפט, ככל הנראה, מתחילים להבין כי מן הראוי לפרש בצמצום את החסינות הזאת.

ושוב נזכיר כי במכתב עצמו נאמר:

8. יתרה מזאת: החסינות הזאת לא חלה, אלא לפי פקודת הנזיקין, ולא ברור אם ראש ההוצל"פ חסין גם לפי דינים אחרים, כגון אלה המאפשרים תביעת-השבה וכו'.

מעבר לכך ישנם גם דרכים עקיפות, אבל חוקיות, להביא לכך שראש ההוצל"פ "ישלם מכיסו" את הנזקים, כגון במקרים בהם המדינה נתבעת באחריות שילוחית לרשלנותו של ראש ההוצל"פ, ואם היא חפצה בכך היא יכולה לחזור אליו, בין בדרכים משפטיות בין בדרכים מוסריות.

9. ומעל לכל אלה: גם אם הקונסטרוקציה הזאת שגוייה, ואפילו אם היא מטופשת - עדיין אין בכך לעשות את האמונה בה לעבירת-משמעת.

נספח ז'

רגישותה של הרשות השופטת

זאב סגל, הארץ, 18.12.2001

עורך דין שמחה ניר פירסם ב91- מאמר בשם "דין התנועה" בירחון "אוטו". במאמר התייחס ניר למציאות שהיתה לחם חוק בבתי משפט השלום, הדנים בשיטת הסרט הנע נהגים על עבירות תעבורה. מי אינו מכיר מציאות זו שעליה קבלו גם שופטים, שבה מוזמנים נהגים למשפט ומגלים שמדובר רק בהקראת כתב האישום, וכי יידרשו להתייצב מחדש למשפט עצמו. הדבר מביאם לא אחת לחזור בהם מכפירתם באשמה, ובא גואל למערכת השיפוטית העמוסה.

ניר כתב על תופעה זו דברים חריפים, במיטב מסורת חופש הביטוי, שגבולותיו רחבים ביותר כמאמר הפסיקה הרואה בו "ציפור נפשה של הדמוקרטיה". לדעת ניר, הפיצול הנוהג בבתי המפשט הוא, לא פחות ולא יותר, מאשר "חלק מהקנוניה המשותפת של בתי המשפט והמשטרה אשר נועדה, כידוע, להוציא ממך את ההכרזה המפורסמת - כבודו אני לא יכול להפסיד עוד יום עבודה, מודה אני לפניך".

לא נחה דעתו של הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין עד שקבל על הדברים האלה לפני בית הדין המשמעתי האזורי של הלשכה, והאשים הכותב הסורר בשלל עבירות משמעת בגין אי שמירה על כבוד המקצוע ועשיית מעשה שאינו הולם עורך דין. חמש שנים נקפו מאז תום המשפט ועד שהתפנה כבוד בית הדין להרשיע את ניר, הרשעה שאושרה גם בבית הדין הארצי. בתום יותר מעשר שנים מאז פרסום "דין התנועה", כשהתופעה שבוקרה במאמר עדיין מתקיימת - אישר בית המשפט העליון בשבוע שעבר את פסיקת בית הדין הארצי, וניר יצא מהערכאה השיפוטית העליונה כשהוא נזוף. השתהות ההליכים הועילה לניר בכך שלא חויב בהוצאות המשפט.

בימים שהמערכת השיפוטית, באמצעות נציגותה הנחרצת, מנהלת מאבק נגד כוונת לשכת עורכי הדין לקיים משוב הערכה ארצי לשופטים, האמור לבקר גם תופעות כניהול משפטים באופן לא יעיל ומתוך אי התחשבות בנאשמים ובעדים, ראוי לעיין בהנמקות פסק הדין. השופטת טובה שטרסברג-כהן - בהסכמת עמיתיה יעקב טירקל ומרים נאור - חרדה לכבוד מערכת השפיטה בשל הדברים שנכתבו, שייחסו לשופטים "קנוניה", שהיא כהגדרת מילון אבן שושן המצוטט "הסכם חשאי שנעשה כדי להערים על מישהו". בהתבטאויות האלה, לדבריה, יש משום זילות בית המשפט והרחקת לכת "מעבר לביקורת לגיטימית". האמירות שבכתבה, סוברים השופטים, חורגות מגבולות חופש הביטוי בהיותן פוגעות "בתדמיתם של השופטים, ביושרם, הגינותם, טוהר מידותיהם ושיקוליהם".

החופש להביע דעה ולהתווכח בחריפות, נוסח ג'ון סטיוארט מיל, נעצר על סף מפתנה של הרשות השופטת, האמורה לקבל ביקורת בהבנה ואף באהבה, כפי שהבטיח נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, בפסיקה עניפה. אותה נכונות יכולה היתה לפתח בקרב השפיטה "כוח סיבולת", שעוצב בפסיקה כדי להצדיק ביקורת חריפה על רשויות השלטון האחרות. הוראת החוק בדבר איסור זילות בית המשפט, שלפיה אין העבירה מתקיימת רק אם הביקורת "כנה ואדיבה", היא שריד מנדטורי-אנכרוניסטי שאבד עליו כלח זה מכבר באנגליה עצמה. ביקורת נוקבת על הרשות השיפוטית ודרכי עבודתה - כאשר לכל אמור היה להיות ברור שאין בשימוש הבלתי מוצלח במלה "קנוניה" משום ייחוס משמעות פלילית לנוהגי השפיטה - מתבקשת מסמכויות המערכת ומכוחה הרב.

הנסיבות המיוחדות של המקרה - התמשכות ההליכים על פני עשר שנים - נתנו לבית המשפט העליון הזדמנות מצוינת לזיכוי בגין שיהוי, שהיה מונע החלטה שבה מגינה הרשות השיפוטית על עצמה מפני ביקורת נוקבת וקשה, אפילו יש בה פגיעה בטעם הטוב. לשכת עורכי הדין מצדה מיהרה בעת שהביאה עורך דין בפני בית דין משמעתי על מה שכתב במאמר בעיתון, להבדיל מדברים שנאמרו בעבודתו כעורך דין. הגבלת חופש הביטוי של עורך דין וחיובו בעבירת אתיקה על דברים שאינם קשורים באופן ישיר לתפקודו כעורך דין הם הגבלתו מעבר למידה הראויה והמתבקשת. חופש הביטוי של הפרט הינו מן הערכים שאין להגבילם באמצעות הרחבת החובות האתיות אל מעבר למתחייב בהתנהגות מקצועית.

בית המשפט העליון כאן איננו רואה, משום מה, דיבור בלתי מרוסן כחלק מזכות היסוד לחופש ביטוי. אם ראוי להעמיד עורך דין לדין משמעתי על ביטוי בוטה, ראוי גם להעמיד לדין משמעתי שופט שדבריו הוגדרו על ידי נשיא בית המשפט העליון כ"וולגריים" בשל פגיעתם בפרקליטות. דברים אלה לא הביאו להעמדת אותו שופט לפני בית דין משמעתי, בשל הכרת חשיבות חופש הביטוי השיפוטי. כך גם הכרה ממשית בחופש הביקורת על המערכת השיפוטית. חופש כזה יכול לחזק את האמון במערכת שאמורה להיות בעלת די כוח עמידה, כדי שלא כל אמירה קשה תפגע בה ותחייב הגנה עליה באמצעות הרשעת הדובר בעבירה פלילית או משמעתית.

דנ"פ 7527/03

(על"ע 3954/03)

בבית המשפט העליון בירושלים

העותר: שמחה ניר, עו"ד, משעול גיל -1ג', כפר סבא 44281, טל' 051-520000

נ ג ד

המשיב: הועד המחוזי, לשכת עורכי הדין, ת"א

הוספת נימוק לעתירה

1. הרעיון לנימוק הנוסף עלה בראשו של העותר אחרי שהעתירה כבר הייתה כרוכה, ולא ניתן היה בקלות לפרק את הכרוך, בלי לגרום לו נזק אסתטי.

לפיכך הודעה זו מוגשת בנפרד, אבל יחד עם העתירה גופה, כך שאין צורך בבקשה פורמאלית כלשהי.

2. טענתו המרכזית של המשיב-הקובל היא כי ראש ההוצל"פ כמוהו כשופט, כי לשכת ההוצאה לפועל כמוה כבית משפט, וכי כל מה שנעשה במשרדי ההוצאה לפועל, כולל פעולות מנהליות וכולל מחדלים משרדיים - דין כל אלה כדין כל דבר אשר נעשה על ידי בית משפט.

3. אבל אם כך הוא, אזי אם יתברר (בין עפ"י נספח א' (על נספחיו-שלו) ועפ"י נסםח א'1, בין בדרך אחרת, בעתיד, משמעות הדבר תהיה שכל המחדלים והעוולות הנטענים במכתב נשוא הקובלנה הם מחדלים ועוולות של בתי המשפט עצמם (אפילו אם הם חסינים מתביעות), והשאלה היא אם זה יוסיף כבוד למערכת, אשר כל ההליך הזה בא כדי להגן על כבודה.

4. ובמלים אחרות: בקבלת הטענה האמורה מערכת המשפט "יורה לעצמה ברגל", ועשוייה לגרום לעצמה בכייה-לדורות.

5. והשאלה היא אם זה כדאי, דווקא לאור מטרותיה של הקובלנה, והערכים עליהם היא באה להגן.

שמחה ניר, עו"ד

העותר

ההחלטה לדחות את העתירה לדיון נוסף.

כתבו לנו

לפורום

חזור למעלה

כתבו אלינו מפת האתר דף השער

על הדין המשמעתי בלשכת עורכי הדין